Il giudicato penale non preclude una rinnovata valutazione in sede disciplinare dei fatti accertati penalmente, essendo diversi i presupposti delle rispettive responsabilità e dovendo rimanere fermo il solo limite dell’immutabilità dell’accertamento dei fatti, nella loro materialità, operato dall’autorità giudiziaria. E’ infatti inibito al giudice della deontologia di ricostruire l’episodio posto a fondamento dell’incolpazione in modo diverso da quello risultante dalla sentenza penale passata in giudicato ma sussiste, tuttavia, la piena libertà di valutare i medesimi accadimenti nella diversa ottica dell’illecito disciplinare, con la conseguenza che il C.O.A. (ed ora il C.D.D.) non è vincolato alle valutazioni contenute nella sentenza penale laddove esse esprimano determinazioni riconducibili a finalità del tutto distinte da quelle del controllo deontologico.
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Illecito penale e prescrizione disciplinare
In caso di identità dei fatti tra processo penale e procedimento disciplinare, il dies a quo per la decorrenza della prescrizione è quello della definitività della sentenza penale che costituisce fatto esterno alla condotta.
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Si chiede quale sia il criterio di determinazione del valore della causa ai fini dell’adozione del parere di congruità e, nel particolare, se il valore della controversia sia quello corrispondente a quello della domanda o, in difetto di concreti criteri di stima precostituiti, lo stesso possa ritenersi indeterminabile. In particolare, il quesito dà conto del ritenuto contrasto sussistente nella giurisprudenza della Corte di cassazione, in merito ai criteri di determinazione del valore della controversia, qualora la domanda attorea venga rigettata per motivi non attinenti al merito della stessa.
Non si vuole entrare nel merito del contrasto giurisprudenziale, che potrebbe essere solo apparente, evidenziato dal C.O.A. remittente ma va notato come linea di principio risulti dirimente il criterio dettato dall’art. 5 del DM 55/2014, a mente della quale nell’ipotesi di liquidazione a carico del soccombente, il valore è determinato a norma del c.p.c. mentre, nella diversa ipotesi di liquidazione dei compensi a carico del cliente, si ha riguardo al valore dell’entità della domanda od al diverso valore effettivo esclusivamente quando esso risulti manifestatamente diverso da quello presunto.
Ciò comporta, per venire allo specifico quesito concernente una richiesta risarcitoria “successivamente quantificata in sede di CTU”, che debba aversi riferimento al valore esposto nella perizia tecnica piuttosto che a quella oggetto della domanda non potendosi comunque ritenere che ricorra un’ipotesi di indeterminatezza del valore.
I criteri per la determinazione del valore sono affermati dall’art. 14 c.p.c., norma specifica che detta criteri non derogabili, ed il principio interpretativo che ne deriva è quello secondo il quale il valore indeterminabile non sussiste nei giudizi in cui il valore stesso non sia determinato o sia di difficile valutazione ma solo in quelli, del tutto residuali, in cui il petitum non sia suscettibile di valutazione economica.
Deve escludersi, quindi, il ricorso allo scaglione di riferimento indeterminabile non solo quando si sia in possesso, ab initio, di concreti criteri di stima che consentano di individuare, anche in via approssimativa, il petitum ma anche nell’ipotesi in cui il valore sia successivamente determinabile sulla base di una serie di elementi acquisiti dopo l’introduzione del giudizio.
La perizia, se effettuata in corso di causa, consente ad esempio di disporre di un dato oggettivo tale da poter individuare il valore con un sufficiente grado di attendibilità e, in mancanza, elementi utili potranno derivare, esemplificativamente, da una relazione di parte o dalla descrizione dei fatti e delle sue conseguenze contenute nel corpo dell’atto introduttivo: il contesto processuale, in buona sostanza, è spesso idoneo a fornire elementi utili ad escludere il ricorso al criterio dell’indeterminatezza.
La correttezza di una tale quantificazione, anche meramente prognostica, non viene meno ove il giudizio venga definito a seguito dell’accoglimento di un’eccezione pregiudiziale di rito (o di merito): un fatto di per sé idoneo ad incidere su di una questione di merito quale è il quantum del petitum.
La risposta deve essere quindi resa nel senso di affermare che non possa definirsi di valore indeterminabile la domanda qualora anche a livello orientativo o meramente prognostico, sia possibile determinare il valore in forza di elementi già presenti nel processo e che quindi nel caso oggetto di quesito per individuare il quantum si debba far riferimento all’ammontare della richiesta risarcitoria che non risulta influenzato, a tali limitati fini, da decisioni su questioni di carattere pregiudiziale.Consiglio nazionale forense (Picchioni), parere 24 giugno 2015, n. 37
Quesito n. 16, COA di Messina
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La Procura della Repubblica di Udine formula quesito in merito alla sussistenza di una riserva a favore degli avvocati, per il caso di assistenza a favore di privati nel corso e durante lo svolgimento di accessi/verifiche fiscali da parte della Guardia di Finanza, o se invece tale attività possa essere svolta legittimamente anche da professionisti iscritti ad altri Albi (e, in particolare, dagli iscritti all’Albo dei Consulenti del Lavoro).
La risposta è resa nei termini seguenti.
L’art. 12, comma 2, della legge n. 212/2000 (cd. Statuto del contribuente) fa espressamente riferimento – nel disciplinare i diritti del contribuente sottoposto ad ispezione e/o verifica fiscale – alla possibilità di farsi assistere nel corso dell’operazione da un “professionista abilitato alla difesa dinanzi agli organi di giustizia tributaria”.
Ne consegue che la suddetta attività di assistenza possa essere svolta da uno dei professionisti menzionati dall’art. 12, comma 2, del D. Lgs. n. 546/92 e s.m.i. che contempla, accanto all’avvocato, anche iscritti ad altri Albi professionali, tra cui anche i consulenti del lavoro.Consiglio nazionale forense (Caia), parere 24 giugno 2015, n. 36
Quesito n. 15, Procura della Repubblica presso il Tribunale di Udine
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Il COA di Catanzaro chiede di sapere se l’assicurazione obbligatoria a copertura dell’attività svolta dai praticanti nell’esercizio della professione (art. 12 comma 2 della L. 247/2012) si debba ritenere già efficace per effetto dell’eventuale intervenuta determinazione da parte del Ministero delle condizioni essenziali e dei massimali minimi (dossier Ufficio studi n. 1/2013, p. 13), ovvero se tale efficacia sia ancora differita in attesa di tale determinazione.
Appare necessaria innanzitutto una precisazione: l’art. 12 della L. 247/2012, nel disciplinare l’obbligo di assicurazione, prevede due distinte fattispecie:
a) la prima, regolata dall’art. 12 primo comma prevede l’obbligo dell’avvocato, dell’associazione professionale o della società di professionisti di stipulare una polizza assicurativa a copertura della responsabilità civile derivante dall’esercizio della professione compresa quella per la custodia di documenti, somme di denaro, titoli e valori ricevuti in deposito dai clienti.
b) la seconda, regolata dall’art. 12, secondo comma prevede l’obbligo dell’avvocato, dell’associazione professionale o della società di professionisti di stipulare una ulteriore polizza assicurativa a copertura degli infortuni derivanti a sé e ai propri collaboratori, dipendenti e praticanti in conseguenza dell’attività svolta nell’esercizio della professione anche fuori dei locali dello studio legale, anche in qualità di sostituto o di collaboratore esterno occasionale
Il comma 5 dell’art. 12 prevede che l’entrata in vigore dell’obbligo sia differita in attesa della determinazione, da parte del Ministero, delle condizioni essenziali della polizza, nonché dei massimali minimi di polizza.
Ad oggi non è pervenuta dal Ministero alcuna indicazione, e pertanto l’obbligo è tutt’ora differito per entrambe le ipotesi.Consiglio nazionale forense (Secchieri), parere 24 giugno 2015, n. 35
Quesito n. 14, COA di Catanzaro
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Il COA di Termini Imerese chiede se si debba procedere o non all’iscrizione nell’Elenco di un Avvocato straniero Stabilito, che risulta iscritto successivamente all’ottobre 2011 presso un Collegio di avvocati spagnolo, a seguito di una comunicazione proveniente da un’Associazione Italiana Avvocati Stabiliti nella quale si afferma che il Consiglio Generale degli Avvocati Spagnoli starebbe cancellando, perché illegittime, tutte le iscrizioni di cittadini italiani effettuate dopo quella data nell’Albo di quel Collegio.
In risposta al quesito posto, ritiene la Commissione di doversi pronunciare nel senso che, disponendo l’art. 6, n.1, del D.Lgs. n. 96/2001 che: “Per l’esercizio permanente in Italia della professione di avvocato, i cittadini degli Stati membri in possesso di uno dei titoli di cui all’articolo 2, sono tenuti ad iscriversi in una sezione speciale dell’albo costituito nella circoscrizione del tribunale in cui hanno fissato stabilmente la loro residenza o il loro domicilio professionale, nel rispetto della normativa relativa agli obblighi previdenziali”, qualora il richiedente sia in possesso di un titolo d’iscrizione e non versi in condizioni d’incompatibilità, non si possa rifiutarne l’iscrizione nell’Elenco degli Avvocati Stabiliti. Comunicazioni provenienti da private associazioni non possono ovviamente essere prese in considerazione a tali fini: l’unica istituzione avente titolo per mettere in discussione l’iscrizione di un avvocato in Spagna essendo ora il Ministero della Giustizia spagnolo, che provvede a far conoscere in Italia le proprie eventuali determinazioni al riguardo attraverso il Ministero della Giustizia italiano.
Consiglio nazionale forense (Allorio), parere 24 giugno 2015, n. 33
Quesito n. 11, COA di Termini Imerese
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Il Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Termini Imerese chiede di sapere quale decisione debba essere dal medesimo assunta con riferimento alle “istanze di abilitazione al patrocinio sostitutivo che dovessero essere presentate dai giovani iscritti nel registro dei praticanti”, atteso che, da un lato, risulta decorso dal 2 febbraio 2015 il termine entro il quale, ex art. 48 Legge n. 247/2012, l’accesso all’esame di abilitazione restava disciplinato dalle disposizioni vigenti, mentre, dall’altro, l’art. 41, comma 13, Legge n. 247/2012 prevede l’adozione di un Decreto Ministeriale recante il regolamento di disciplina delle modalità di svolgimento del tirocinio ed il successivo art. 65 prescrive, al comma 1, che si debbano applicare le disposizioni vigenti non abrogate fino all’entrata in vigore dei regolamenti previsti nella nuova legge professionale.
La Commissione ritiene di dover rendere il richiesto parere nei termini di seguito precisati.
La mancata emanazione, alla data odierna, del Regolamento ministeriale che dovrà disciplinare lo svolgimento del tirocinio professionale secondo le previsioni introdotte dall’art. 41 della nuova legge professionale comporta, necessariamente, l’applicazione della previsione di cui all’art. 65, comma 1, Legge n. 247/2012. Di conseguenza, le istanze di abilitazione al patrocinio formulate dai praticanti al COA di iscrizione dovranno essere trattate in ossequio a quanto previsto dall’art. 8 R.D.L. n. 1578/1933, così come sostituito dall’art. 1 della Legge n. 406/1985.Consiglio nazionale forense (Merli), parere 24 giugno 2015, n. 32
Quesito n. 10, COA di Termini Imerese
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Il COA di Ragusa formula una serie di quesiti in materia elettorale, con particolare riferimento alle modalità di svolgimento delle operazioni elettorali a seguito delle ordinanze C. Stato, sez. IV, nn. 735 e 736 del 18 febbraio 2015.
Considerata la pendenza dei giudizi indicati dal COA nel quesito, la Commissione ritiene di non poter esprimere il proprio parere al riguardo.
Consiglio nazionale forense (Commissione), parere 24 giugno 2015, n. 31
Quesito n. 8, COA di Ragusa
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Il COA di Gela formula un quesito in merito alla possibilità di procedere alla reintegrazione di membri del Consiglio dell’Ordine mediante ricorso alla cooptazione del primo dei non eletti.
Il Consiglio Nazionale Forense, già nell’immediatezza dell’entrata in vigore della legge 31 dicembre 2012 n. 247, il cui art. 65, comma 2 ha prorogato i Consigli circondariali in carica sino al 31 dicembre 2014, ha precisato che il funzionamento degli stessi rimane, nel periodo transitorio, disciplinato dalle previsioni del R.D.L. n. 1578/1933, del R.D. n. 37/1934 e del D. Lgs. Lgt. n. 382/1944, così come sancito dal comma 1 del su indicato art. 65.
Di talché, l’unico strumento consentito dalla legge per la reintegrazione del Consiglio è costituito dall’indizione delle elezioni suppletive; trattasi, peraltro, di un rimedio coniato dall’ordinamento professionale previgente senza vincolo di obbligatorietà, rimanendo in via di principio nella discrezionalità dell’ente territoriale il ricorso, o meno alle stesse, quanto meno ogniqualvolta il numero dei seggi resisi vacanti non incida pregiudizievolmente sull’ordinato svolgimento dell’attività del Consiglio e sulla sua capacità deliberativa (*).Consiglio nazionale forense (Commissione), parere 24 giugno 2015, n. 27
Quesito n. 1, COA di Gela
(*) La Commissione dà atto della circostanza che, nelle more dell’approvazione del verbale della seduta in cui è stato reso il parere, il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, con sentenza n. 8681/2014 ha ritenuto l’immediata operatività dell’istituto del subingresso. Contro tale sentenza pende, peraltro, ricorso in appello dinanzi al Consiglio di Stato che, con ordinanza cautelare n. 4121/14, ha respinto la richiesta di sospensione degli effetti della sentenza impugnata. La Commissione ritiene tuttavia di non dover modificare il proprio orientamento al riguardo.
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Il COA di Bologna chiede se sia necessaria la trasmissione dell’indirizzo PEC al Consiglio dell’Ordine d’appartenenza da parte dell’iscritto all’Albo; e se tale indirizzo sia requisito necessario per l’iscrizione all’Albo e per il mantenimento della iscrizione stessa. Conseguentemente il Consiglio chiede se vi sia facoltà od obbligo in capo al Consiglio di procedere d’ufficio alla cancellazione dall’Albo degli iscritti che non abbiano comunicato l’indirizzo PEC.
In risposta al quesito posto, dopo ampia discussione, ritiene la Commissione di doversi pronunciare nel modo seguente.
Si deve premettere che la legge n. 247 del 31 dicembre 2012 (Nuova disciplina dell’ordinamento forense), all’art. 7, co. 2, dispone “Gli Ordini professionali presso cui i singoli avvocati sono iscritti pubblicano in apposito elenco, consultabile dalle pubbliche amministrazioni, gli indirizzi di posta elettronica comunicati dagli iscritti ai sensi dell’art. 16, co. 7, del decreto legge 29 novembre 2008, n. 185, … anche al fine di consentire notifiche di atti e comunicazioni per via telematica da parte degli uffici giudiziari”.
Inoltre, il R.D. n. 1578/1933, all’art.16, co.2. recita: “Nell’albo è indicato, oltre al codice fiscale, l’indirizzo di posta elettronica certificata comunicato ai sensi dell’articolo 16, comma 7, del decreto-legge 29 novembre 2008, n. 185, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 gennaio 2009, n. 2. Gli indirizzi di posta elettronica certificata e i codici fiscali, aggiornati con cadenza giornaliera, sono resi disponibili per via telematica al Consiglio nazionale forense e al Ministero della giustizia ….”.
Entrambe le norme, che di certo prevedono l’obbligo dell’iscritto di trasmettere dunque all’Ordine il proprio indirizzo PEC, appaiono sprovviste di sanzione nei confronti degli iscritti agli Albi inadempienti; essendo invece espressamente prevista una sanzione per gli Ordini, all’art. 7bis della legge n. 2/2009 sopra citata (modificata dall’art.25 della legge n. 183/2011), che recita“ l’omessa pubblicazione dell’elenco riservato previsto dal comma 7, ovvero il rifiuto reiterato di comunicare alle pubbliche amministrazioni i dati previsti dal medesimo comma, costituiscono motivo di scioglimento e di commissariamento dell’Ordine inadempiente”. A questo s’aggiunge che la mancata tenuta dell’Albo comprensivo degli indirizzi PEC potrebbe sotto altro profilo rilevare in relazione alle ipotesi presupposte per lo scioglimento del Consiglio che non adempie agli obblighi prescritti dalla legge (art. 33, co.1, lettera b), legge n. 247/12).
Quanto alla facoltà o all’obbligo in capo al Consiglio di procedere d’ufficio alla cancellazione dall’Albo degli iscritti che non abbiano comunicato l’indirizzo PEC, esse non paiono sussistere: perché l’art. 17 della Nuova Disciplina dell’Ordinamento Forense, che elenca in modo tassativo i requisiti per l’iscrizione negli Albi e per la cancellazione, non indica tra questi l’indirizzo di Posta Elettronica Certificata.
Appare in ogni caso evidente che il mancato adempimento all’obbligo di comunicare la PEC da parte dell’iscritto, che pone l’Ordine d’appartenenza nella condizione d’inosservanza della legge, con le gravi conseguenze di cui si è sopra detto, debba essere valutato come comportamento disciplinarmente rilevante: dovendo nel caso il Consiglio dell’Ordine inviare la relativa segnalazione al Consiglio Distrettuale di Disciplina per l’avvio dell’azione disciplinare.Consiglio nazionale forense (Allorio), parere 24 giugno 2015, n. 26
Quesito n. 492, COA Bologna