Autore: admin

La risposta è nei seguenti termini.
L’art. 3, comma 3 del RDL 27 nov. 1933, n. 1578 eccettua dalla incompatibilità con la professione forense (prevista dai commi precedenti) i professori e gli assistenti delle Università e degli altri istituti superiori e – per ciò che qui interessa – i professori degli istituti secondari della Repubblica.
Fino alla sentenza della Corte di Cassazione a SS.UU. n. 22623 dell’8 nov. 2010 la suddetta disposizione è stata interpretata in senso rigorosamente restrittivo. L’eccezione alla regola della incompatibilità era pertanto limitata ai docenti degli istituti secondari della Repubblica, tra i quali non rientrano gli insegnanti elementari, appartenenti ad altro – e inferiore – grado di scuola.
La citata sentenza della Corte di Cassazione ha profondamente modificato siffatto orientamento attraverso l’interpretazione estensiva della norma di riferimento alla luce del principio costituzionale della libertà di insegnamento sul quale – secondo la Corte – poggia l’eccezione in esame, da estendere, senza limiti a tutto il personale insegnante.
L’art. 19 della nuova legge professionale, avente ad oggetto la disciplina delle eccezioni alle norme sulla incompatibilità, utilizza una formula totalmente diversa che non consente di mantenere ferma l’interpretazione estensiva operata dalla Corte di Cassazione con riferimento alla norma precedente. Il nuovo testo dispone infatti che “l’esercizio della professione di avvocato è compatibile con l’insegnamento o la ricerca in materie giuridiche nell’università, nelle scuole secondarie pubbliche o private parificate e nelle istituzioni ed enti di ricerca e sperimentazione pubblici”. Ne deriva che il dato fondamentale, ai fini della compatibilità, è ora costituito dall’insegnamento (o dalla ricerca) in materie giuridiche.
L’insegnante elementare non può pertanto essere iscritto nell’albo degli avvocati.

Consiglio Nazionale Forense (rel. Salazar), parere 11 dicembre 2013, n. 119

Quesito n. 334, COA di Pescara

La risposta al quesito presuppone l’inquadramento, pur sintetico, dell’istituto giuridico del Trust, implicante la traslazione della titolarità di un bene o di un complesso di beni (anche eterogenei) dal disponente (Settlor) al Trustee, con l’effetto precipuo di separare – o “segretare” – il compendio conferito in Trust dal patrimonio del disponente stesso e del Trustee; quest’ultimo funge da amministratore dei beni nell’interesse dei beneficiari indicati dal Settlor o per un unico scopo prestabilito.
Come è ben noto manca nell’ordinamento interno una disciplina espressa del Trust, che vada oltre la questione dei riflessi della ratifica della Convenzione dell’Aja che ancora coinvolge il dibattito della dottrina, mentre l’amministrazione finanziaria ha adottato diverse direttive in ordine alle implicazioni fiscali dell’istituto; ordinamenti esteri contemplano, invece, specifiche regolamentazioni.
Pacifica è in dottrina la qualificazione fiduciaria della preposizione del Trustee, il quale è chiamato al compimento degli atti di gestione patrimoniale coerentemente con le istruzioni assegnate dal Settlor.
Osserva la Commissione che, seppure siffatta natura fiduciaria dell’incarico non appare, in via di principio generale ed astratto, confliggente con la disciplina dell’incompatibilità con l’esercizio della professione forense, delineata dall’art. 18 della L. 31 dicembre 2012 n. 247, la relativa valutazione non può prescindere dalla previa ricognizione, caso per caso, della composizione del patrimonio conferito in Trust e dei conseguenti poteri gestori attribuiti al Trustee; occorre, infatti, di volta in volta, verificare che l’attuazione di queste funzioni non configuri “l’esercizio di qualsiasi attività di impresa commerciale”, ovvero “la qualità di socio illimitatamente responsabile o di amministratore di società di persone, aventi quale finalità l’esercizio di attività di impresa commerciale” o “la qualità di amministratore unico o consigliere delegato di società di capitali … nonché … di presidente di consiglio di amministrazione con poteri individuali di gestione”, espressamente vietate dall’art. 18, comma 1 lett. b) e c) della L. n. 247/2012.
Deve, pertanto, concludersi che al quesito del Consiglio rimettente può essere data risposta nel senso che, in via di principio, l’attività del Trustee non è di per sé incompatibile, salvo si traduca nell’esercizio di funzioni di per sé incompatibili; di talché rientra nei compiti del Consiglio valutare se il Trustee si sia fatto carico di compiti o funzioni incompatibili.

Consiglio Nazionale Forense (rel. Berruti), parere 11 dicembre 2013, n. 118

Quesito n. 329, COA di Pesaro

Il quesito attiene, in specie, al rilievo, o meno, in subiecta materia della disciplina emergente dal combinato disposto degli artt. 8, comma 2 del R.D.L. 27 novembre 1933 n. 1578 e 7 della L. 16 dicembre 1999 n. 479, la quale limita l’esercizio dello ius postulandi alle cause da trattarsi dinanzi ai tribunali del distretto nel quale è compreso l’ordine circondariale che ha la tenuta del registro cui il praticante avvocato abilitato risulta iscritto.
Osserva preliminarmente la Commissione che, pur dopo l’entrata in vigore della L. 31 dicembre 2012 n. 247, la questione sottoposta dal Consiglio rimettente mantiene attualità relativamente alla disciplina transitoria per la pratica professionale dettata dall’art. 48 dell’anzidetta legge; il quale ne mantiene inalterato, per i due anni successivi all’entrata in vigore del nuovo Ordinamento professionale forense, il relativo regime.
In tale spazio temporale, pertanto, la fonte regolatrice della pratica professionale si individua nell’art. 8 del R.D. n. 1578/1933 la cui disciplina precettiva, recante la sopra evidenziata limitazione territoriale, riguarda il solo patrocinio in giudizio.
Ritiene conseguentemente la Commissione che l’attività di natura stragiudiziale non risenta di tale vincolo spaziale, potendo concernere vicende o affari generatisi anche in ambito extra distrettuale.
D’altro canto, occorre anche considerare che, nel sistema del R.D. n. 1578/1933, non si poneva – come, invece, oggi è implicato dall’art. 2, comma 6 della L. n. 247/2012 – alcun margine di riserva per l’attività di consulenza legale, che poteva, quanto meno astrattamente, essere espletata anche da soggetti non abilitati all’esercizio professionale.
La risposta data al quesito esclude, infine, la sussistenza di profili comportamentali deontologicamente rilevanti.

Consiglio Nazionale Forense (rel. Berruti), parere 11 dicembre 2013, n. 117

Quesito n. 321, COA di Lecco

Ritiene questa Commissione che al quesito debba essere data risposta negativa. Infatti, ove risulti pendente il procedimento disciplinare, ciò impedisce l’assenso alla richiesta di cancellazione dall’Albo o il nulla osta alla domanda di trasferimento presentate da parte dell’iscritto. Ove non sia invece pendente il procedimento, fino a quella data essendosi svolta una mera attività istruttoria, il trasferimento può essere realizzato. Nel caso di trasferimento, ove l’illecito disciplinare risulti commesso in altro circondario, il COA trasmetterà gli atti del fascicolo disciplinare al Consiglio dell’Ordine coincidente con tale circondario.

Consiglio Nazionale Forense (rel. Allorio), parere 11 dicembre 2013, n. 116

Quesito n. 307, COA di Bologna

Questa Commissione, investita dal Consiglio dell’Ordine di Ferrara della questione esprime al riguardo il seguente parere.
L’art. 14 sotto la rubrica “Mandato professionale – Sostituzioni e collaborazioni” specifica, al secondo comma, che l’incarico “per lo svolgimento dell’attività professionale è personale”. La lettura combinata di tali norme con quella concernente “l’attività professionale di consulenza legale e di assistenza legale stragiudiziale”, recata dal sesto comma del precedente art. 2, consente di ritenere che la sostituzione del legale sia sempre praticabile, ma non v’è dubbio che, non foss’altro che per la provenienza, l’opinione della Corte di Appello di Milano attenga esclusivamente alle funzioni dell’avvocato quale soggetto della giurisdizione.
L’interpretazione in esame muove da un trasparente presupposto, ovverosia che l’esistenza della delega orale debba essere provata e che tale prova non possa che essere costituita dalla diretta percezione del suo conferimento in udienza, davanti al giudice.
A parere di questa Commissione, un siffatto orientamento urta, in primo luogo, con il dato letterale della norma. La previsione dell’oralità del conferimento è infatti esplicita e si contrappone alla diversa ipotesi, altrettanto chiara, che il Legislatore ha formulato con riferimento alla delega scritta che può essere rilasciata al praticante abilitato.
Secondariamente, esso, trascura un dato logico prima ancora che giuridico e cioè che il conferimento ad un collega terzo dell’incarico di sostituzione implica l’impossibilità di presenziare all’udienza. Da ultimo la lettura proposta si traduce in sostanziale disapplicazione della norma destinata a non avere applicazione pratica.
L’opposta interpretazione, che valorizza il dato letterale trova, inoltre, consistenti conferme nella legislazione di numerosi Paesi dell’Unione Europea.
In Inghilterra ed in Galles, ad esempio, qualsiasi delega per un’udienza può essere orale e non è richiesta la presenza del delegante. In Belgio, la sostituzione all’udienza dell’avvocato munito di mandat ad litem presuppone il tacito assenso del cliente e non richiede forma scritta, fatta eccezione per casi specifici in cui è invece richiesto il mandat expres. Ancora, in Francia, il Reglément Intérieur National prevede all’art. 6.2 che la rappresentanza in giudizio del cliente da parte dell’avvocato possa essere esercitata, fatte salve le specifiche eccezioni, senza mandato scritto e non reca alcuna norma che regoli le deleghe fra gli avvocati finalizzate alle sostituzioni in udienza. Per tale ragione, anche detta delega potrà essere orale, con il solo onere di informare preventivamente il cliente della circostanza.
Ad avviso della Commissione, infine, la previsione che l’avvocato possa farsi sostituire rilasciando delega orale senz’altro onere probatorio è coerente con i caratteri della funzione che esercita e con l’affidamento che di per sé genera quanto a coerenza con i valori e diritti che, rispettivamente, incarna e tutela; in quest’ottica, la dichiarazione di chi – in veste di avvocato – si accrediti quale sostituto di un collega per delega orale ricevutane, rileva di per sé ed a prescindere da qualsiasi profilo probatorio fermo rimanendo che ogni eventuale irregolarità troverebbe specifica sanzione deontologica ed anche penale (art. 483 c.p.).
Il parere della Commissione, in ordine alle modalità di esercizio della facoltà spettante all’avvocato di incaricare un altro avvocato come proprio sostituto di udienza ai sensi del secondo comma dell’art. 14, Legge n. 247/2012, è quindi nel senso che l’avvocato, ferma la sua eventuale responsabilità di stampo professionale nei confronti del cliente, deontologica ed anche penale per dichiarazioni false, possa farsi sostituire in udienza, conferendo incarico orale ad un Collega senz’altro onere probatorio né del conferente – che non deve necessariamente essere presente in udienza seppur al solo fine del conferimento della delega – né del delegato che non è tenuto ad esibire alcuna prova dell’incarico conferitogli diversa dall’affermazione di averlo ricevuto.

Consiglio Nazionale Forense (rel. Perfetti), parere 23 ottobre 2013, n. 113

Quesito n. n. 331, COA di Ferrara

Tale interpretazione non può essere condivisa: come già sostenuto nel Dossier n. 6/2012 dell’Ufficio studi di questo Consiglio, deve escludersi che l’abrogazione delle tariffe disposta dall’art. 9 del DL n. 1/2012 (cd. Cresci Italia) avesse determinato il venir meno del potere del COA di esprimersi sulla congruità della parcella. La clausola abrogativa contenuta nella predetta normativa (art. 9, comma 5, cit.) testualmente dispone che “sono abrogate le disposizioni vigenti che per la determinazione del compenso del professionista, rinviano alle tariffe di cui al comma 1”, e quindi non può che colpire solo le disposizioni che richiamano espressamente l’istituto tariffario. Ebbene, la disposizione – anteriore alla nuova legge professionale – che istituiva la funzione di opinamento del COA (segnatamente l’art. 14, lett. d) R.D.L. n. 1578/33) non conteneva alcun rinvio alle tariffe. A ben vedere, la portata abrogativa del menzionato art. 9 riguarda le tariffe come criterio di determinazione del compenso, e dunque incide sui criteri attraverso cui è esercitato il potere di opinamento, e non investe la sua persistenza in capo al Consiglio dell’Ordine forense.
Vale peraltro rilevare, sia pure incidentalmente, che il Consiglio dell’Ordine, in sede di opinamento, potrà continuare a fare applicazione delle abrogate tariffe qualora la prestazione professionale in relazione alla quale è reso il parere di congruità si sia esaurita sotto il vigore delle tariffe medesime. Come riconosciuto dalla stessa Corte di cassazione (cfr. ex multis, sentt. 17406/12; 17405/12; 16581/12), infatti, il compenso dell’avvocato va inteso quale corrispettivo unitario a fronte della prestazione professionale complessivamente prestata: ne consegue che, in caso di successione nel tempo di diversi regimi tariffari, debba farsi riferimento alla “tariffa vigente al momento in cui la prestazione professionale si è esaurita”.
Con riferimento specifico alla presunta abrogazione tacita degli artt. 633, comma 1, n. 2) e 3) e dell’art. 636 c.p.c., si aggiunge quanto segue.
Per ciò che riguarda, in particolare, l’art. 636, si ritiene che l’art. 9 del D. L. n. 1/12 abbia potuto al più determinare l’abrogazione del solo secondo periodo, che fa espresso riferimento alle tariffe, senza intaccare il primo periodo, che si riferisce invece alla necessità di produrre, al fine di ottenere il decreto ingiuntivo, la parcella accompagnata dal parere della competente associazione professionale.
L’art. 633, comma 1, n. 3) – che contiene un riferimento alle tariffe – non attiene tuttavia al compenso dell’avvocato, ma solo a quei professionisti assoggettati a tariffa “legalmente approvata” (cd. tariffe normative). La sua sorte a seguito del D. L. n. 1/12, pertanto, è del tutto irrilevante in relazione alla sopravvivenza del potere di opinamento delle parcelle in capo ai Consigli dell’Ordine degli avvocati.
Quanto all’art. 633, comma 1, n. 2) – relativo agli “onorari per prestazioni giudiziali o stragiudiziali o rimborso di spese fatte da avvocati […] in occasione di un processo”, è giocoforza osservare che, non contenendo alcun riferimento alle tariffe, la disposizione non può ritenersi minimamente intaccata dal richiamato art. 9, comma 5, D. L. n. 1/12.

Consiglio Nazionale Forense (rel. Perfetti), parere 23 ottobre 2013, n. 112

Quesito n. 330, Unione Triveneta

La risposta è nei seguenti termini:
Ai sensi dell’art. 43 della L. P. 1578/1933, tuttora vigente, importa di diritto la sospensione (cautelare) dall’esercizio della professione l’applicazione provvisoria di una pena accessoria o di una misura di sicurezza ordinata dal giudice. La sospensione è dichiarata dal Consiglio dell’Ordine, sentito il professionista.
Negli altri casi previsti dallo stesso articolo la sospensione è facoltativa.
Nei confronti dell’avvocato sottoposto a procedimento penale il COA è obbligato ad aprire procedimento disciplinare (art. 44 L.P. cit.) per il fatto che ha formato oggetto dell’imputazione.
Ai sensi dell’art. 37, penultimo comma, L.P. cit. non si può pronunziare la cancellazione quando sia in corso un procedimento penale o disciplinare.
La pendenza di un procedimento penale, ancorché il procedimento disciplinare non sia stata avviato, impedisce dunque la cancellazione del professionista dall’albo.

Consiglio Nazionale Forense (rel. Salazar), parere 23 ottobre 2013, n. 111

Quesito n. 323, COA di Pistoia

In primo luogo si osserva, sia pure incidentalmente, che l’attività oggetto del contratto, attinente alla consulenza legale stragiudiziale, rientra nell’ambito di operatività della riserva di attività posta, in favore dell’avvocato, dall’art. 2, comma 6, della legge n. 247/12: dunque, più opportunamente, essa avrebbe dovuto dare luogo a specifico contratto di consulenza.
In ogni caso, già con altro parere reso nel luglio del 2012 veniva affrontata la questione della natura del rapporto di collaborazione coordinata e continuativa, con il quale si introduceva una nuova forma di rapporto lavorativo, alternativa al rapporto di lavoro dipendente, spesso elusiva del rapporto di lavoro subordinato, avente tutte le caratteristiche di fatto del rapporto di dipendenza, ma senza rispettarne le tutele e la disciplina giuridica. Tale tipo di contratto venne con la cd. Legge n. 30/2003 (cd. Legge Biagi) sostituito dal contratto di collaborazione a progetto, che a differenza del predecessore aveva una durata prefissata ed era assoggettato ai fini fiscali alle regole stabilite per il lavoro autonomo. Dalla richiesta si evince che se pure definito “contratto di collaborazione coordinata e continuativa”, il rapporto si individuerebbe in concreto, stante la durata prefissata (tempo determinato) e la specificità dell’oggetto (materia contrattuale nell’istruttoria di bandi e nell’espletamento di gare) in un rapporto coordinato e continuativo a progetto, assimilabile, pertanto, ad attività di lavoro autonomo.
Con l’entrata in vigore della L. n. 247/12 si è introdotta un’ulteriore ipotesi di incompatibilità, attinente a qualsiasi attività di lavoro autonomo svolta in maniera continuativa o professionale, con esclusione di quelle aventi carattere scientifico, letterario, artistico e culturale. È chiaro allo scrivente che non sia la natura dell’Ente a caratterizzare la prestazione di lavoro autonomo, ma occorra analizzare l’oggetto della prestazione al fine di determinarne la natura della stessa. Ne consegue che non tutti i rapporti di lavoro autonomo svolti in maniera continuativa con un Ente avente finalità/natura scientifica e/o letteraria (ad es. l’Accademia della Crusca) hanno, di per sé, solo natura letteraria e/o scientifica, ben potendo in concreto l’oggetto della prestazione avere natura diversa da quella perseguita in via principale dall’Ente (ed es. marketing, consulenza fiscale ecc.), con la conseguenza di provocare l’incompatibilità di cui all’art. 18, n.1 lett. a, L. n. 247/12.
In risposta al quesito si deve, in primo luogo, ribadire che spetta esclusivamente al Consiglio territoriale la decisione sull’iscrizione ovvero sulla cancellazione per incompatibilità dagli Albi, operata valutando caso per caso la reale natura del rapporto lavorativo. Il Consiglio, al fine di operare la precedente valutazione, dovrà desumere dal contratto l’oggetto e il carattere della prestazione, e ciò in quanto “la professione di avvocato è incompatibile: a) con qualsiasi altra attività di lavoro autonomo svolta continuativamente o professionalmente”, risultando pertanto incompatibili con l’iscrizione nell’Albo le attività di lavoro autonomo “altre”, cioè diverse da quelle tipiche dell’avvocato.

Consiglio Nazionale Forense (rel. Morlino), parere 23 ottobre 2013, n. 110

Quesito 320, COA di Barcellona Pozzo di Gotto