Codice Deontologico Forense

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Categoria: Prassi: pareri CNF

  • Il Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Milano ha chiesto di sapere se la previsione di cui all’art. 8, D. Lgs. n. 96/2001, debba interpretarsi nel senso che l’avvocato, con il quale l’avvocato stabilito deve agire di intesa, debba sempre presenziare, o comunque assistere, alle udienze alle quali partecipa l’avvocato stabilito.

    Premessa l’inesistenza di precedenti in materia, la Commissione osserva quanto segue.
    L’art. 4 del R.D.L. n. 1578/1933 subordina l’esercizio della professione di avvocato alla iscrizione in un albo.
    L’art. 3 dell’anzidetto D. Lgs. n. 96/01 prevede che l’avvocato stabilito sia iscritto nella sezione speciale dell’Albo degli Avvocati.
    Ai sensi, poi, del successivo art. 4, l’avvocato stabilito “ha diritto di esercitare la professione di avvocato di cui al regio decreto legge 27 novembre 1933 n. 1578 ….alle condizioni e secondo le modalità previste nel presente titolo”.
    Fra le modalità di esercizio spicca, in primo luogo, quella recata dall’art. 8, il quale prevede, al comma 1, che l’Avvocato stabilito deve “agire di intesa” con un professionista qualificatosi avvocato in Italia fin dall’origine. Quest’ultimo, infatti, dovrà assicurare “i rapporti (dell’avvocato stabilito) con l’autorità adita o procedente e nei confronti della medesima è responsabile dell’osservanza dei doveri imposti dalle norme vigenti ai difensori.”.
    Ad avviso della Commissione, la ratio di tale norma va individuata nel dovere di osservanza, da parte dell’avvocato stabilito, “delle norme legislative, professionali e deontologiche che disciplinano la professione di avvocato” in un Paese diverso da quello di origine e si estrinseca nel successivo comma 2, laddove vengono precisati i contorni formali della cosiddetta intesa, che può concretizzarsi, alternativamente, in:
    • Una scrittura privata autenticata
    ovvero
    • Una “dichiarazione resa da entrambi gli avvocati al giudice adito o all’autorità procedente, anteriormente alla costituzione della parte rappresentata ovvero al primo atto di difesa dell’assistito”
    La norma, quindi, impone doveri di ottemperanza e di vigilanza in capo, rispettivamente, all’avvocato stabilito ed all’avvocato del Paese ospitante e prescrive una presa d’atto formale ed esplicita dei medesimi, scritta ovvero resa a verbale, in esecuzione del cosiddetto rapporto di intesa. Non prevede, invece, la compresenza avanti l’Autorità giudiziaria di entrambi gli Avvocati allorquando l’Avvocato stabilito eserciti la professione.
    Parendo, quindi, ragionevolmente applicabile all’ipotesi rappresentata il brocardo ubi lex voluit dixit; ubi noluit, tacuit, all’interrogativo posto dal COA di Milano si dovrà rispondere nei seguenti termini:
    L’avvocato con il quale l’avvocato stabilito agisce di intesa ai sensi dell’art. 8 del D. Lgs. n. 96/2001 non è obbligato a presenziare, ovvero assistere alle udienze alle quali l’avvocato stabilito partecipa (in questo senso, peraltro, v. anche Corte di Giustizia UE, 25.2.1988, in c. 427/85). Si osserva tuttavia che l’intesa implica una forte responsabilità dell’avvocato italiano per quanto attiene al controllo dell’attività dell’avvocato stabilito, pur in assenza della condivisione del mandato difensivo.

    Consiglio Nazionale Forense (rel. Merli), parere del 28 marzo 2012, n. 9

    Quesito n. 109

  • Il COA di Lucca chiede di sapere se un promotore finanziario, iscritto al relativo Albo con partita IVA, convenuto in giudizio per risarcimento danni da responsabilità professionale, possa giovarsi del patrocinio a spese dello Stato.

    La risposta è nei seguenti termini:
    Ai sensi dell’art. 34 Cost. “sono assicurati ai non abbienti, con appositi istituti, i mezzi per agire e difendersi davanti ad ogni giurisdizione”. L’esclusione da detto beneficio deve risultare in modo esplicito dalla legge di attuazione e deve trovare razionale giustificazione.
    Ora, nel DPR n. 115/02 non si rinviene alcuna esclusione per i soggetti rientranti nella categoria degli esercenti un’attività d’impresa.
    La Commissione ritiene pertanto che, ove ricorrano i requisiti reddituali previsti dalla legge, anche l’iscritto all’Albo dei promotori finanziari possa – come chiunque – accedere al beneficio del patrocinio a spese dello Stato.

    Consiglio Nazionale Forense (rel. Salazar), parere del 28 marzo 2012, n. 8

    Quesito n. 108

  • Il COA di Milano ha chiesto di sapere se, a parere di questo Consiglio, un dipendente comunale, collocato in aspettativa non retribuita per l’espletamento del mandato di consigliere comunale, possa essere iscritto all’Albo degli Avvocati ai sensi dell’art. 18 della Legge 4 novembre 2010 n. 183, altrimenti definita “Collegato lavoro”.

    La previsione succitata consente ai dipendenti pubblici di essere collocati in aspettativa “senza assegni e senza decorrenza dell’anzianità di servizio, per un periodo massimo di dodici mesi, anche per avviare attività professionali e imprenditoriali.” (comma 1); al comma 2, poi, specifica che durante il periodo di aspettativa “non si applicano le disposizioni in tema di incompatibilità di cui all’art. 53 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165..”.
    Posto quanto sopra, la fattispecie richiamata dal COA richiedente comporta una considerazione preliminare. L’aspettativa della quale il dipendente comunale ha potuto, a richiesta, usufruire in ragione dell’incarico elettivo rivestito comporta la non retribuzione e l’onere di assumere a proprio carico “l’intero pagamento degli oneri previdenziali, assistenziali e di ogni altra natura..”. Prevede, però, che il relativo periodo sia “considerato come servizio effettivamente prestato.”.
    Viceversa, come visto, l’aspettativa usufruibile ex art. 18 del “Collegato lavoro” esclude, nel mentre, la decorrenza dell’anzianità di servizio.
    Per questo primo motivo, la richiesta del dipendente comunale, collocato in aspettativa a richiesta al solo fine di consentirgli di adempiere al mandato elettivo comunale, appare inammissibile.
    Anche qualora, comunque, egli avesse usufruito dell’aspettativa di cui all’art. 18 della legge n. 183/2010, la sua richiesta non potrebbe essere accolta.
    Come già ritenuto da questa Commissione con i pareri 21 settembre 2011, n. 85 e 25 maggio 2011, n. 55, la collocazione in aspettativa non fa venir meno né il rapporto di lavoro con l’ente pubblico, né la natura di impiego retribuito del medesimo. Ne consegue, ad avviso di questo Consiglio, che permane in capo al dipendente pubblico in aspettativa l’incompatibilità prevista dall’art. 3, comma 2, del R.D.L. n. 1578/1933 per i titolari di “qualunque impiego pubblico .. retribuito con stipendio sul bilancio … dei Comuni..”.
    Non osterebbe a tale orientamento la previsione secondo la quale l’aspettativa può essere chiesta “anche per avviare attività professionali ..”, per due ragioni.
    La prima è costituita dalla natura speciale della legge professionale, le cui previsioni possono essere derogate solo da norma specifica. La seconda è che, proprio per il summenzionato motivo, il comma 2 dello stesso art. 18 introduce per i dipendenti pubblici intenzionati a chiedere l’aspettativa ai sensi dell’art. 18 in narrativa, la speciale deroga dalle disposizioni in tema di incompatibilità di cui all’art. 53 del D. Lgs. n. 165/2001.

    Consiglio Nazionale Forense (rel. Merli), parere del 28 marzo 2012, n. 7

    Quesito n. 107

  • L’Avvocato [omissis] chiede parere in ordine alla sussistenza di incompatibilità nell’assunzione da parte sua di mandato da parte di uno dei coniugi in instauranda procedura di separazione legale dopo aver incontrato entrambi i coniugi per una possibile separazione consensuale.

    Il quesito è inammissibile per difetto di legittimazione attiva del richiedente.
    Nella specie si tratta di quesito relativo ad una vicenda di interesse prettamente personale dal momento che il professionista chiede di sapere se incorrerebbe in incompatibilità nell’assumere la difesa di uno solo dei coniugi dopo aver avuto incontri con gli stessi congiuntamente ed avere da loro ricevuta procura alle liti e documentazione per intraprendere una procedura di separazione consensuale.
    Tanto premesso in fatto, va rilevato che il quesito, così come posto, presenta diversi evidenti profili d’inammissibilità, in primo luogo lo stesso risulta proposto da soggetto privo della legittimazione ad adire la Commissione. La stessa, infatti, può essere interpellata esclusivamente dai Consigli territoriali e da Enti statali, non da persone fisiche e può esprimere parere su quesiti aventi le caratteristiche dell’astrattezza e genericità, requisiti questi assolutamente carenti nella fattispecie.

    Consiglio Nazionale Forense (rel. Morlino), parere del 24 maggio 2012, n. 40

    Quesito n. 160

  • L’Avvocato [omissis] richiede parere in ordine alla possibilità di dare diffusione a sentenze emesse in processi nei quali lui o colleghi di studio avessero assistito una o più parti, nonché di indicare le modalità attraverso cui debba avvenire la pubblicazione sul sito internet del suo studio.

    Il quesito è inammissibile per difetto di legittimazione attiva del richiedente.
    La Commissione consultiva, infatti, può essere interpellata esclusivamente dai Consigli territoriali e da Enti statali, non da persone fisiche.

    Consiglio Nazionale Forense (rel. Morlino), parere del 24 maggio 2012, n. 38

    Quesito n. 158

  • Il Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Como chiede di sapere: 1) sia possibile per un “abogado” (cittadino italiano e da sempre residente in Italia, con percorso universitario e laurea italiana, iscritto nel registro praticanti di Ordine Avvocati italiano) che ha ottenuto l’iscrizione quale avvocato stabilito presso un Foro in cui ha fissato il domicilio professionale, aprire in via del tutto autonoma quale unico titolare altro studio professionale ed esercitare stabilmente presso altro Foro; 2) sia possibile che l’avvocato stabilito anche per giudizi pendenti avanti la medesima Autorità Giudiziaria (ad esempio medesimo Tribunale) possa agire d’intesa con un diverso avvocato per ogni controversia; 3) sia sufficiente che l’intesa possa essere correttamente rappresentata da dichiarazione resa da entrambi gli avvocati e contenuta in documento allegato al fascicolo di parte e nel quale non vi sia alcun riferimento al contenzioso (a titolo esemplificativo: nominativo delle parti, RG, autorità procedente, oggetto); 4) sia necessario che l’avvocato d’intesa con l’avvocato stabilito presenzi alle udienze e conosca (anche se sommariamente) il contenzioso in essere; 5) sia necessario che l’avvocato stabilito con titolo professionale di origine di “Abogado” per essere iscritto al “Regio Collegio de Abogados de Madrid” utilizzi il predetto titolo o possa alternativamente utilizzare anche il titolo di Advocat.

    Dopo ampia discussione, la Commissione rende nei seguenti termini il proprio parere.
    In merito al quesito n. 1), la Commissione osserva che, a norma dell’art. 4 D.L.gs 2/2/2001 n. 96 l’avvocato stabilito “… ha diritto di esercitare la professione di avvocato di cui al R.D.L. 27/11/1933 n. 1578 …”; ai sensi dell’art. 5 è tenuto al rispetto di una pluralità di norme legislative, professionali e deontologiche che disciplinano la professione di avvocato, mentre a sensi degli artt. 6 e segg. l’esercizio di tale professione è subordinato all’osservanza di una pluralità di condizioni circa l’iscrizione, l’uso del titolo, lo svolgimento di attività giudiziale e/o stragiudiziale. ecc.
    Tale essendo il contesto, la Commissione ritiene che, nell’assenza di una norma espressa che lo preveda, non pare esservi alcuno spazio interpretativo per opinare che sia inibito all’avvocato stabilito di aprire in via autonoma studi presso Fori diversi da quello ove abbia fissato il domicilio professionale: una tale facoltà è riconosciuta ai professionisti pienamente abilitati e non vi è motivo di escluderla per gli avvocati stabiliti. Questi ultimi, peraltro, nell’ambito dell’attività stragiudiziale non soffrono delle limitazioni di cui all’art. 8 D.L.gs 22/2/2001 n. 96 onde parrebbe incongruo porre limiti alle loro possibilità di operare presso una pluralità di sedi.
    In relazione ai quesiti nn. 2) e 3), la Commissione osserva che il fatto che l’intesa di cui all’art. 8 D.Lgs 2/2/2001 n. 96 debba risultare da scrittura privata autenticata, o da dichiarazione resa al giudice od all’autorità procedente, porta a ritenere che non vi possa essere un affiancamento in via generale ad un avvocato abilitato ma che tale integrazione di poteri debba essere fornita per ogni singola procedura analogamente a quanto accade per la procura speciale ex art. 83 c.p.c. Il riferimento al giudice adito ed all’autorità procedente presuppone infatti l’esistenza di un determinato procedimento onde, in virtù di tale richiamo, e per simmetria interpretativa, può affermarsi che la scrittura privata richiesta dall’art. 8 D. Lgs. 96/2001 adempia in sostanza alla medesima funzione della procura speciale (richiedendosi invece in sede processuale l’atto pubblico per il conferimento delle procure generali). Ammettere la possibilità di “intesa” per il tramite di un’unica scrittura privata, a valere indifferenziatamente per una serie indeterminata di processi, comporterebbe di fatto per l’avvocato affiancato una piena e definitiva abilitazione sottraendolo al controllo dell’avvocato italiano: conseguenza che la lettera e lo spirito della norma intendono evitare secondo quanto si osserverà in appresso. La riferibilità dell’atto di intesa può sussistere pur in mancanza di un’espressa individuazione del contenzioso, soddisfacendo a tale esigenza anche il fatto che la dichiarazione sia contenuta nel fascicolo e risulti indirizzata ad una specifica autorità giudiziaria, ma non può ammettersi un atto di intesa a contenuto indifferenziato in relazione alle attività. La risposta al quesito n. 2 è pertanto negativa, quella al quesito n. 3 positiva ai sensi di cui in motivazione.
    In merito al quesito n. 4), questa Commissione si è già pronunciata su questione analoga con il parere n. 9/2012 secondo il quale l’avvocato italiano, con cui l’avvocato stabilito agisce di intesa ai sensi dell’art. 8 del D.Lvo n. 96/2001, non è obbligato a presenziare, ovvero assistere, alle udienze alle quali il secondo partecipi. Va ribadito che l’intesa implica una forte responsabilità dell’avvocato italiano per quanto attiene al controllo dell’attività dell’avvocato stabilito, pur in assenza della condivisione del mandato difensivo.
    In relazione al quesito n. 5), il titolo da utilizzare per l’esercizio professionale deve essere individuato sulla base del termine che, nella lingua straniera, corrisponde a quello italiano di avvocato e deve quindi necessariamente coincidere con quello adottato dal Collegio di iscrizione. Gli esercenti la professione forense iscritti al “Regio Collegio de Abogados de Madrid” vengono qualificati in lingua spagnola “abogados” onde il relativo termine deve essere utilizzato dall’iscritto senza possibilità di ricorrere ad altri sinonimi riferibili a diversi Collegi Professionali di avvocati ancorché nella medesima nazione.
    La risposta ai cinque quesiti è dunque resa nei termini suesposti.

    Consiglio Nazionale Forense (rel. Picchioni), parere del 24 maggio 2012, n. 31

  • Il quesito (del COA di Roma) riguarda l’applicabilità agli avvocati iscritti nell’Elenco speciale delle norme, contenute nel D. Lgs. n. 28/2010, che prevedono l’obbligo per il difensore di informare il proprio assistito della possibilità di accedere al percorso della mediazione facoltativa prima di agire o resistere in giudizio.

    Il Consiglio dell’Ordine remittente formula il presente quesito, ponendosi il dubbio che gli avvocati dipendenti di enti pubblici possano essere esclusi dall’obbligo d’informativa, segnatamente per non essere ad essi applicabile la prevista sanzione dell’annullabilità del mandato, stante il rapporto “organico” che lega tali professionisti all’ente d’appartenenza
    Ritiene questa Commissione che, pur nell’incertezza interpretativa, l’obbligo di informativa debba sussistere anche in capo agli avvocati degli Enti pubblici, qualora il difensore non sia un appartenente al libero Foro ma faccia parte dell’Ufficio legale interno con piena facoltà di patrocinio.
    Infatti, si deve tener presente che la ratio di fondo della previsione di legge è quella di favorire l’informazione circa lo strumento alternativo alla giurisdizione costituito dalla mediazione.
    L’art. 4 del D. Lgs. n. 28/2010, oltre a disporre nel senso della possibile impugnativa negoziale, stabilisce che “Il giudice che verifica la mancata allegazione del documento, se non provvede ai sensi dell’articolo 5, comma 1, informa la parte della facoltà di chiedere la mediazione”. Da questo si trae che permane comunque un contenuto precettivo della disposizione, indipendente dalla sanzione dell’annullabilità del mandato.
    Si ritiene dunque che, ogni qualvolta si verta in materia di diritto disponibile (salvo le materie sottratte, come il contenzioso del lavoro), l’avvocato debba farsi carico d’informare l’assistito dell’obbligo o della facoltà di adire il procedimento di mediazione: e questo anche nei casi in cui il rapporto con quest’ultimo sia per così dire “organico” e non occasionale. Si consideri infine che un analogo (sia pur necessariamente più generico) obbligo di informazione grava sull’avvocato ai sensi dell’art. 40 del cod. deontologico.

    Consiglio Nazionale Forense (rel. Allorio), parere del 28 marzo 2012, n. 6

    Quesito n. 105

  • Il COA di Barcellona Pozzo di Gotto chiede di sapere se la carica di Presidente di una Associazione “onlus”, ovverosia senza scopo di lucro, costituisca una causa di incompatibilità con l’esercizio della professione forense ai sensi della previsione recata dall’art. 3, comma 1, del R.D. n. 1578/1933.

    Come è noto, le cosiddette ONLUS, ovverosia le “Organizzazioni non lucrative di utilità sociale” hanno trovato regolamentazione nell’art. 10 del D. Lgs. n. 460 del 4 dicembre 1997; la succitata norma della vigente legge professionale sancisce, invece, l’incompatibilità dell’esercizio della professione forense con “l’esercizio del commercio in nome proprio o in nome altrui.”.
    Il quesito, pertanto, si pone nei seguenti termini: una ONLUS svolge o meno attività commerciale? La mancanza, infatti, del fine di lucro si pone in posizione secondaria e non influente sulla soluzione del quesito, atteso che, di per sé, il commercio configura un’attività fondata sullo scambio di merce e/o servizi con equivalenti, ovvero con denaro. Non presuppone necessariamente, però, il fine di lucro.
    Orbene, posto quanto sopra, va osservato che il sovrarichiamato art. 10 consente alle ONLUS di svolgere attività non lucrative in svariati settori, per l’esclusivo perseguimento di scopi di solidarietà sociale. La medesima norma prevede altresì, alla lettera d) del comma 1, “il divieto di distribuire, anche in modo indiretto, utili e avanzi di gestione ..” ed alla successiva lettera e) “l’obbligo di impiegare gli utili e gli avanzi di gestione..”.
    Ancora, al successivo comma 2, la norma richiama “le cessioni di beni e le prestazioni di servizi relative alle attività statutarie..”.
    Pare pacifico, quindi, che le ONLUS possano svolgere attività commerciale ed in tal senso si sono pronunciate anche le S.U. della Suprema Corte con la sentenza n. 24883 del 2008, secondo la quale lo svolgimento di attività remunerata non è incompatibile con i fini di solidarietà di una Onlus.
    Per le ragioni dianzi esposte, si deve ritenere che l’esercizio della professione forense sia incompatibile, ai sensi dell’art. 3, comma 1, R.D.L. n. 1578/1933, con la carica di Presidente di una associazione non lucrativa (ONLUS), qualora, ovviamente, le relative funzioni non siano di mera rappresentanza ma consentano l’esercizio di poteri gestionali.

    Consiglio Nazionale Forense (rel. Merli), parere del 28 marzo 2012, n. 5

    Quesito n. 103

  • Il Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Bergamo chiede di sapere se sia consentito o meno che un praticante iscritto al Registro Speciale di un determinato Ordine possa svolgere la pratica forense presso lo Studio di un avvocato iscritto all’Albo di un diverso Ordine.

    Come già ritenuto da questa Commissione con il parere del 27 novembre 2003, si ritiene che non vi siano dati ostativi alla possibilità che un praticante avvocato iscritto nel Registro Speciale di un Ordine, possa svolgere la pratica forense presso lo studio di un avvocato iscritto all’Albo di un Ordine diverso dal primo, tenuto conto della valenza distrettuale della pratica forense (cfr. art. 17 n. 5 R.D.L. 1578/1933), sicché nulla impedisce che il praticante possa svolgere la sua attività in luogo diverso da quello del circondario su cui insiste il Consiglio dell’Ordine presso cui è tenuto il Registro Speciale, laddove siano rispettate le previsioni di cui al R.D.L. 1578/1933, al R.D. n. 37/1934 e al D.P.R. 10/04/1990 n. 101.
    Conseguentemente, rimangono invariati tutti i poteri di controllo da parte del Consiglio dell’Ordine presso cui è iscritto il praticante nonché gli obblighi previsti per lo stesso.
    E così al Consiglio presso cui è iscritto, il praticante dovrà esibire le certificazioni richieste al dominus, tutta la documentazione relativa alle udienze cui abbia partecipato, agli atti processuali o stragiudiziali a cui abbia collaborato, alle questioni giuridiche di maggiore interesse alla cui trattazione abbia assistito o collaborato e comunque tutto quanto inerente lo svolgimento della pratica, rimanendo nella facoltà del Consiglio stesso procedere alle verifiche nei modi ritenuti opportuni.
    Ulteriore conforto alla tesi sin qui esposta, si trova poi nella legge 21/12/1999 n. 596, secondo cui il domicilio professionale è equiparato alla residenza, sicché in ogni caso il praticante abilitato potrebbe svolgere la propria attività presso un dominus iscritto ad Ordine diverso da quello di appartenenza del praticante stesso.

    Consiglio Nazionale Forense (rel. Piacci), parere del 28 marzo 2012, n. 4

    Quesito n. 99

  • Il COA di Barcellona Pozzo di Gotto ha chiesto al CNF il seguente parere: “se possa essere iscritto al Registro dei Praticanti Avvocati un dottore che abbia prodotto un certificato di laurea specialistica – presso Università telematica – da cui risultino, oltre ad esami superati ed altri riconosciuti, anche esami convalidati (sulla base di esperienza professionale, come specificato dalla segreteria dell’università)”.

    La risposta al parere è resa nei seguenti termini.
    Nell’ipotesi in cui l’Università telematica che ha rilasciato la “Laurea Specialistica in Giurisprudenza” goda di riconoscimento legale, il titolo non può essere assoggettato a valutazioni del COA in ordine alle singole discipline che hanno contribuito a costituire il curriculum ufficiale dello studente.

    Consiglio Nazionale Forense (rel. Salazar), parere del 28 marzo 2012, n. 3

    Quesito n. 90