La Commissione ritiene i quesiti assorbiti dall’avvenuta introduzione nel Codice deontologico dell’art. 55 bis e dalla relativa circolare illustrativa trasmessa dal Consiglio nazionale forense ai Consigli dell’Ordine, ai quali pertanto si rinvia.
Consiglio Nazionale Forense (rel. Berruti), parere del 24 maggio 2012, n. 29
(Quesito n. 84)
Va preliminarmente precisato che il dubbio può porsi solo nell’ipotesi in cui l’avvocato sia anch’egli socio dello studio legale interessato perché, ove così non fosse, dovrebbe sicuramente ravvisarsi un’ipotesi di incompatibilità in ragione di una carica ricoperta in una società proprietaria di immobili nel cui oggetto sociale rientri la compravendita e/o la gestione degli stessi.
La ratio della norma richiamata è infatti quella di tutelare la professione e, in particolare, l’autonomia di giudizio, di valutazione tecnico-giuridica e di iniziativa processuale ed extraprocessuale dell’avvocato nell’interesse del cliente evitando tutte quelle attività commerciali idonee ad incidere negativamente sul libero esercizio professionale perché rivolte alla cura di particolari e diversi interessi.
Non vi è dubbio che vada riconosciuta natura di impresa commerciale ad una società che sia proprietaria di beni immobili, secondo la nozione di imprenditore commerciale delineata e delimitata dagli artt. 2082 c.c. e 2195 e che lo scopo di lucro, che integra requisito essenziale della nozione di impresa, sussista nel caso in esame nella sua accezione più ampia e cioè di “attività svolta con modalità astrattamente lucrative”.
L’immobile nel quale è allocato lo studio associato e/o l’associazione costituisce quindi una parte dell’ampia organizzazione volta a fornire al cliente quella prestazione intellettuale cui concorrono i soci, i collaboratori, i dipendenti, i macchinari ed i beni di consumo e “pur non essendo di per sé suscettibile di produrre reddito in senso stretto” vi concorre in via mediata e con tutti gli altri elementi che costituiscono l’organizzazione dello studio legale associato: non è quindi un “immobile merce” ma un “immobile strumentale” per natura e destinazione.
Da tanto non può però farsi automaticamente discendere l’esclusione dello scopo di lucro anche perché dalla particolare utilizzazione del bene (il reddito catastale degli immobili utilizzati esclusivamente per l’attività professionale ed artistica non deve infatti essere indicato nella dichiarazione dei redditi ex D.P.R. 22/12/1986 n. 917) discende ipso facto la percezione di un utile e/o di un lucro soggettivo sotto forma di minori oneri fiscali, e/o semplificazione a livello amministrativo e/o di gestione del bene che favoriscono il perseguimento di interessi e di utilità professionali comuni che devono comunque essere valutati al di là del formale raggiungimento di una mera parità di bilancio.
La ragione dell’incompatibilità discende quindi dall’assunzione di una carica sociale che comporta poteri di gestione e di rappresentanza essendo irrilevante la distinzione tra effettività dell’attività commerciale e titolarità della carica incompatibile posto che quest’ultima abilita comunque allo svolgimento “dell’esercizio del commercio”.
La ratio dell’incompatibilità (che è quella di evitare i condizionamenti all’esercizio indipendente della professione…) verrebbe infatti elusa dalla potenziale idoneità della carica sociale a compromettere l’indipendenza dell’avvocato, assoggettandola alle dinamiche della concorrenza.
Anche nel contesto delineato dal quesito la costituzione della società e l’attribuzione in proprietà alla stessa di un bene immobile, ancorché con fini di mero godimento, comporta quindi per l’avvocato (che ricopra cariche sociali) una violazione della ratio del principio di incompatibilità, posto che la carica stessa implica un cointeressenza all’attività commerciale e, comunque, una abilitazione all’esercizio della stessa.
Deve pertanto ritenersi che sussista l’incompatibilità tra l’esercizio della professione forense e la carica di Amministratore Unico di una società di capitali, di esclusiva proprietà dei soci dello studio legale, il cui unico cespite sia costituito dalla proprietà dell’immobile ove l’associazione professionale esercita l’attività. Al quesito proposto deve quindi fornirsi risposta positiva.
Consiglio Nazionale Forense (rel. Picchioni), parere del 24 maggio 2012, n. 28
(Quesito n. 65)
Va premesso che il divieto di cui all’art. 28 del Codice deontologico (c.d.) inibisce la possibilità di provare in giudizio, attraverso la produzione di corrispondenza scambiata tra avvocati od il riferimento al contenuto dello stessa, un atto costituente proposta transattiva all’esclusivo fine di consentire la libertà e la riservatezza della corrispondenza tra avvocati nell’interesse del cliente ma non inibisce di provare in altro modo l’esistenza di una proposta transattiva attraverso diverse prove (testimoniali o documentali).
Ancorché non possa pervenirsi alla soluzione del quesito interpretando le norme processuali, va premesso che l’ambito applicativo delle nuove disposizioni pare far riferimento al tentativo di conciliazione previsto per il processo ordinario di cognizione ex art. 185 c.p.c.: la modifica dell’art. 91 c.p.c. è stata infatti introdotta in tema di responsabilità generale delle parti in sede processuale, essendo contenuta nel capo IV del Titolo III del vigente c.p.c., mentre sul piano letterale non vi sono elementi che portino a ritenere che l’applicazione dell’art. 91 c.p.c. co. 1° secondo inciso possa essere estesa anche ai tentativi conciliativi stragiudiziali di talché anche quanto accada al di fuori del processo possa essere valutabile al fine della condanna alle spese.
L’interpretazione testuale della lettera del II comma dell’art. 91 c.p.c., e cioè la limitazione dell’oggetto della condanna alle sole spese del processo “maturate dopo la formulazione della proposta” (non accettata), porta a ritenere che la proposta conciliativa prevista dalla norma in parola sia solo quella formulata dopo la proposizione della domanda giudiziale essendo dirimente la pendenza della causa che, secondo lo schema previsto dall’art. 185 c.p.c., non prevede una pluralità di procedure conciliative giudiziali ma solo quella che si instaura a seguito di concorde richiesta delle parti.
Prescindendo dall’enunciato letterale della norma (comunque di dubbia interpretazione anche in dottrina quanto alla individuazione della proposta conciliativa rilevante) va osservato che estendere la valenza ex art. 91 c.p.c. ad ogni forma di proposta transattiva proveniente dall’avvocato significherebbe privare di ogni significato i principi sottesi all’art. 28 c.d. consentendo di aggirarne il divieto facendo strumentalmente intervenire il cliente sul piano extraprocessuale per acquisire elementi a sostegno della propria posizione processuale, introducendo nella causa una corrispondenza non finalizzata a convinti tentativi di conciliazione ma, piuttosto, ad evitare o limitare le condanne nelle spese.
É da osservare che, costituendo la non producibilità della corrispondenza scambiata tra colleghi un obbligo particolare nell’ambito del più ampio dovere di segretezza e riservatezza di cui all’art. 9 C.D., riconoscerne la possibilità di produzione a fini di cui all’art. 91 c.p.c. co. 1° comporterebbe l’introduzione di un tertium genus di corrispondenza (comunque producibile, mai producibile e producibile ex art. 91 c.p.c.) che determinerebbe l’attenuazione della portata del precetto deontologico, con una conseguente riduzione dell’affidamento nei confronti dell’avvocato, proprio in virtù dell’indebita dilatazione delle ipotesi derogatorie al divieto di produzione.
Riconoscere la possibilità di produzione della corrispondenza relativa a qualsiasi ipotesi di procedura conciliativa si porrebbe quindi non solo in contrasto con il valore della dimensione deontologica, che non deve essere contenuta nell’ambito strettamente professionale, ma pregiudicherebbe l’interesse sostanziale del cliente limitando la discrezionalità della condotta dell’avvocato che sarebbe costretto ad orientare le proprie difese, da svolgersi invece con prudente riservatezza ed ampia libertà, curando di evitare che il tenore della propria corrispondenza possa avere ripercussioni sulla pronuncia in ordine alle spese: si deve quindi affermare che le modifiche intervenute all’art. 91 c.p.c. non possono comportare una deroga al divieto di produzione della corrispondenza scambiata tra colleghi di cui all’art. 28 c.d.
Consiglio Nazionale Forense (rel. Picchioni), parere del 28 marzo 2012, n. 11
Quesito n. 116
L’interesse ad impugnare la decisione del Consiglio dell’Ordine territoriale deve essere desunto dall’utilità giuridica che dall’eventuale accoglimento del gravame possa derivare alla parte che lo propone e si ricollega, pertanto, ad una soccombenza, anche parziale, nel precedente giudizio, in difetto della quale l’impugnazione è inammissibile. (Nella specie il C.d.O. aveva emesso sentenza di assoluzione poiché riteneva che il comportamento tenuto dal professionista nello svolgimento della propria attività professionale era stato improntato ai prescritti canoni deontologici). (Dichiara inammissibile il ricorso avverso decisione C.d.O. Monza, 27 maggio 2009).
L’ordinamento, proprio al fine dell’eventuale reinserimento lavorativo, mette a disposizione dell’avvocato cancellato, così come per il radiato (sanzione ancora più grave), la possibilità di reiscrizione, trascorso un congruo periodo, a seguito di riabilitazione e in presenza di altre circostanze che consentano di ritenere riacquisita la perduta moralità. (Rigetta il ricorso avverso decisione C.d.O. Trieste, 7 maggio 2010).
Consiglio Nazionale Forense (pres. ALPA, rel. PISANO), sentenza del 30 gennaio 2012, n. 2
La mancanza di adeguata motivazione non costituisce motivo di nullità del provvedimento del Consiglio dell’Ordine degli Avvocati, in quanto, alla carenza di motivazione, il Consiglio Nazionale Forense quale giudice di appello può apportare le integrazioni che ritiene necessarie. (Rigetta il ricorso avverso decisione C.d.O. Trieste, 7 maggio 2010).
Consiglio Nazionale Forense (pres. ALPA, rel. PISANO), sentenza del 30 gennaio 2012, n. 2
Nell’ipotesi in cui potesse rilevarsi una qualche irregolarità procedimentale, l’eccepita violazione va soggetta a limiti di deducibilità e l’eccezione sollevata per la prima volta in sede di ricorso è da considerarsi tardiva, non vertendosi, comunque, in ipotesi di nullità insanabile che rimane superata dalla comparizione e dalle difese compiutamente svolte dall’incolpato. (Rigetta il ricorso avverso decisione C.d.O. Trieste, 7 maggio 2010).
Consiglio Nazionale Forense (pres. ALPA, rel. PISANO), sentenza del 30 gennaio 2012, n. 2
E’ valida la notifica per copia conforme (quindi prive delle sottoscrizioni in originale) delle delibere del procedimento disciplinare, ivi compresa la decisione, quando si accerti che l’originale contenga le dovute sottoscrizioni e la copia contenga l’accertamento di conformità. (Rigetta il ricorso avverso decisione C.d.O. Trieste, 7 maggio 2010).
Consiglio Nazionale Forense (pres. ALPA, rel. PISANO), sentenza del 30 gennaio 2012, n. 2
L’omessa indicazione della norma deontologica che si assume violata non determina l’invalidità del procedimento disciplinare quando la contestazione, adeguatamente specificata quanto all’indicazione dei comportamenti addebitati, è tale da garantire all’incolpato la predisposizione di una difesa compiuta ed efficace. La predeterminazione e la certezza dell’incolpazione può essere invero ricollegata a concetti diffusi e generalmente compresi dalla collettività, considerato, altresì, che il codice deontologico forense contiene comunque la norma di chiusura di cui all’art. 60 c.d.f.Art. 60 cod. prev. – Norma di chiusura.Le disposizioni specifiche di questo codice costituiscono esemplificazioni dei comportamenti più ricorrenti e non limitano l’ambito di applicazione dei principi generali espressi.Leggi il testo completo →, ove si precisa come le disposizioni del codice costituiscano semplice “esemplificazione dei comportamenti più ricorrenti e non limitano l’ambito di applicazione dei principi generali espressi”. (Rigetta il ricorso avverso decisione C.d.O. Trieste, 7 maggio 2010).
Consiglio Nazionale Forense (pres. ALPA, rel. PISANO), sentenza del 30 gennaio 2012, n. 2
La nullità dell’addebito disciplinare per difetto di specificità sussiste soltanto quando vi è assoluta incertezza sui fatti oggetto di contestazione, per effetto della quale l’incolpato non abbia potuto svolgere pienamente le sue difese; mentre non sussiste nullità quando la contestazione è tale per cui con la lettura dell’incolpazione l’interessato è in grado di affrontare in modo efficace le proprie difese, senza il rischio di essere condannato per fatti diversi da quelli ascrittigli. (Rigetta il ricorso avverso decisione C.d.O. Trieste, 7 maggio 2010).
Consiglio Nazionale Forense (pres. ALPA, rel. PISANO), sentenza del 30 gennaio 2012, n. 2