1. Sono pervenute a questo Consiglio numerose richieste di chiarimenti in relazione alla permanenza in capo agli Ordini della funzione disciplinare, a seguito della complessa vicenda normativa determinata dalla successione temporale tra il processo di delegificazione prefigurato dall’art. 3, comma 5 del D.L. n. 138/2011 e s.m.i. e realizzato con il D.P.R. n. 137/12 e l’entrata in vigore della riforma dell’ordinamento forense (Legge 31 dicembre 2012, n. 247).
In particolare, il dubbio si è posto in relazione alla portata della clausola abrogativa di cui all’art. 3, comma 5 bis del D.L. n. 138/11 (introdotto dall’art. 10, comma 2, della l. 183/11). Tale ultima disposizione, come noto, prevede che “le norme vigenti sugli ordinamenti professionali in contrasto con i princìpi di cui al comma 5, lettere da a) a g), sono abrogate con effetto dalla data di entrata in vigore del regolamento governativo di cui al comma 5 e, in ogni caso, dalla data del 13 agosto 2012”.
Si è infatti sostenuto che le norme degli ordinamenti professionali vigenti in tema di esercizio della funzione disciplinare da parte degli Ordini sarebbero state abrogate a far data dal 13 agosto 2012, in quanto contrastanti con l’art. 3, comma 5, lett. f) del D.L. n. 138/11: tale ultima disposizione, nel dettare le norme generali regolatrici della materia cui – ai sensi dell’art. 17, comma 2, della l. n. 400/88 – il regolamento in delegificazione dovrà attenersi, prevede, tra l’altro, che “gli ordinamenti professionali dovranno prevedere l’istituzione di organi a livello territoriale, diversi da quelli aventi funzioni amministrative, ai quali sono specificamente affidate l’istruzione e la decisione delle questioni disciplinari e di un organo nazionale di disciplina. La carica di consigliere dell’Ordine territoriale o di consigliere nazionale è incompatibile con quella di membro dei consigli di disciplina nazionali e territoriali. Le disposizioni della presente lettera non si applicano alle professioni sanitarie per le quali resta confermata la normativa vigente”.
L’intervenuta abrogazione delle norme vigenti in tema di esercizio della funzione disciplinare – si sostiene –avrebbe determinato (o dovuto determinare) l’impossibilità di esercizio dell’azione disciplinare e l’estinzione dei procedimenti disciplinari in corso al 13 agosto 2012. In tale ottica, non sarebbero utili a sostenere la tesi della prorogata vigenza delle norme in tema di esercizio della funzione disciplinare né il D.P.R. n. 137/12, né la successiva legge n. 247/12.
Il primo, infatti, pur disponendo – all’art. 8, comma 10 – che “fino all’insediamento dei consigli di disciplina territoriali e nazionali […] le funzioni disciplinari restano interamente regolate dalle disposizioni vigenti”, non potrebbe avere l’effetto di restituire alla vigenza norme già abrogate per effetto della scadenza del termine del 13 agosto.
Né tale effetto potrebbe avere l’art. 65, comma 1, della l. n. 247/12, che si riferisce alla possibilità di applicare, nel periodo transitorio le disposizioni vigenti “non abrogate” (e tali non sarebbero le norme in tema di esercizio della funzione disciplinare, asseritamente abrogate alla data del 13 agosto).
2. La tesi sin qui esposta non può essere accolta.
L’art. 3, comma 5 bis del D.L. n. 138/11 non ha infatti determinato l’abrogazione delle norme degli ordinamenti professionali in materia disciplinare vigenti alla data del 13 agosto 2012. Tale effetto abrogativo, peraltro, non si è prodotto neanche a seguito dell’entrata in vigore del D.P.R. n. 137/12, e ciò per le ragioni che seguono.
Come ricordato, l’art. 3, comma 5 bis del D.L. n. 138/11 individua, ai sensi dell’art. 17, comma 2, della l. n. 400/88, l’ambito materiale investito dall’effetto abrogativo conseguente al processo di delegificazione. Tuttavia, anziché individuare puntualmente le disposizioni abrogate – come, peraltro, nell’intento originario del legislatore del 1988, che ha introdotto nel sistema delle fonti l’istituto della delegificazione – la disposizione delegificante si limita a porre un criterio di carattere generale, disponendo l’abrogazione delle norme vigenti incompatibili “con i principi” di cui all’art. 3, comma 5, lett. da a) a g) del D.L. n. 138/11.
Tale effetto abrogativo è condizionato – alternativamente – all’entrata in vigore del regolamento in delegificazione o, in mancanza, allo scadere di una data fissa, e cioè il 13 agosto 2012.
Vale sottolineare, sia pure incidentalmente, l’assai dubbia legittimità di una simile previsione alla luce della ratio del processo di delegificazione disegnato dalla l. n. 400/88. L’effetto abrogativo – coessenziale alla fattispecie della delegificazione – appare infatti strettamente legato, nella configurazione costituzionalmente corretta dell’istituto, all’entrata in vigore del regolamento in delegificazione che, perfezionando il processo di sostituzione della disciplina legislativa con una disciplina regolamentare, delimita l’ambito materiale di incidenza dell’effetto abrogativo medesimo. Aver previsto lo scadere del termine del 13 agosto 2012 come condizione alternativa all’entrata in vigore del regolamento al fine della produzione dell’effetto abrogativo pare già di per sé una significativa rottura negli equilibri interni al sistema delle fonti e, soprattutto, determina l’ingiustificata attribuzione al Governo di un vero e proprio “diritto potestativo” di porre nel nulla la disciplina legislativa previgente, semplicemente attraverso la propria inerzia. Ne risulta vanificato, peraltro, il processo di delegificazione stesso: quest’ultimo, infatti, non mira alla “demolizione” di una previgente disciplina legislativa, ma alla sua sostituzione attraverso il ricorso alla fonte regolamentare, ritenuta più duttile nell’adeguarsi all’elevata complessità di taluni ambiti materiali. Ne deriva che, in mancanza di una disciplina regolamentare sostitutiva, il processo di delegificazione non potrebbe dirsi concluso, perché non si è realizzata l’essenziale condizione – ascritta all’entrata in vigore del regolamento – dell’individuazione dell’ambito materiale interessato dall’effetto abrogativo prodotto dalla legge.
Tali considerazioni consentono di apprezzare la corretta relazione tra legge e regolamento nel quadro del processo di delegificazione ed in particolare chiariscono che la funzione del regolamento in delegificazione è quella di individuare l’ambito materiale interessato dall’effetto abrogativo anche nel caso che ci occupa, e nonostante la singolare previsione dell’abrogazione a data fissa. Vale rilevare, peraltro, che si sono verificate entrambe le condizioni cui la legge subordinava il prodursi dell’effetto abrogativo. Al 13 agosto 2012, infatti, nessun regolamento di delegificazione era stato adottato; quest’ultimo – il D.P.R. n. 137/12 – entrava in vigore solo il 15 agosto.
Pertanto, si potrebbe ritenere che l’effetto abrogativo si sia prodotto il 13 agosto 2012, ma solo il 15 è stato individuato l’ambito materiale di incidenza del medesimo. Il D.P.R. n. 137/12, pertanto, interviene, dopo l’abrogazione, a determinarne l’esatta portata.
3. Alla luce di tali considerazioni, deve essere correttamente ricostruita la fattispecie abrogativa che qui interessa.
Si deve fare riferimento, anzitutto, alla lettera dell’art. 8, commi 10 e 11, del D.P.R. n. 137. Il comma 10, in particolare, prevede che “fino all’insediamento dei consigli di disciplina territoriali e nazionali […] le funzioni disciplinari restano interamente regolate dalle disposizioni vigenti”; il comma 11 prevede la salvezza di tutte le “altre disposizioni in materia di procedimento disciplinare delle professioni regolamentate”, precisando che i riferimenti ai Consigli dell’Ordine si intenderanno riferiti, in quanto applicabili ai Consigli di disciplina.
Il comma 10 contiene dunque una norma transitoria, che – implicitamente riconoscendo la permanenza in capo agli ordini della funzione disciplinare – dispone la persistente e integrale applicabilità ad essa della disciplina vigente, fino all’insediamento dei nuovi organi.
Il comma 11, addirittura, dispone la salvezza delle norme sul procedimento, che continueranno ad essere applicate dai nuovi organi disciplinari.
Entrambe le disposizioni richiamate – pur se entrate in vigore dopo il 13 agosto 2012 – escludono radicalmente l’intervenuta “abrogazione demolitoria” del previgente complesso normativo in tema di esercizio della funzione disciplinare. Piuttosto, ne presumono la persistente vigenza – almeno fino all’insediamento dei nuovi organi – così chiarendo la portata dell’effetto abrogativo prodotto dall’art. 3, comma 5 bis, in particolare per ciò che riguarda la corretta interpretazione della lettera f) dell’art. 3, comma 5.
Come si è visto, infatti, l’art. 3, comma 5, lett. f) non impone direttamente un modello dispositivo, ma delinea piuttosto un programma di riforma, prevedendo che gli ordinamenti professionali “dovranno prevedere l’istituzione di organi territoriali” per l’esercizio della funzione disciplinare, distinti da quelli che esercitano le funzioni amministrative: coerentemente, prevede l’incompatibilità tra carica di consigliere dell’Ordine e carica di membro dell’organo disciplinare che, evidentemente, sarà operativa solo al momento dell’insediamento dei nuovi organi.
Non si è, pertanto, in presenza di una valutazione negativa e demolitoria del vigente sistema di amministrazione della funzione disciplinare; piuttosto, se ne delinea un indirizzo di modifica, improntato alla garanzia dell’indipendenza dell’organo.
Tale programma di riforma, come ovvio, implica specifiche norme di attuazione – peraltro puntualmente contenute nel D.P.R. n. 137 – ma in nessun modo postula l’immediata caducazione delle norme vigenti in materia disciplinare.
Coerentemente, pertanto, il D.P.R. n. 137/12 – sia pure entrato in vigore dopo il 13 agosto 2012 – dispone l’ultrattività, nel periodo transitorio, delle norme vigenti in materia disciplinare (comma 10) e addirittura prefigura la persistente applicabilità delle norme sul procedimento anche da parte degli istituendi Consigli di disciplina. Ciò che non avrebbe potuto disporre, qualora tale complesso normativo fosse stato integralmente abrogato per effetto dell’art. 3, comma 5 bis, allo scadere del termine del 13 agosto.
Una lettura unitaria e costituzionalmente conforme dell’art. 3, comma 5, lett. f) del D.L. n. 138/11, del successivo art. 3, comma 5 bis e dell’art. 8, commi 10 e 11 del D.P.R. n. 137/12 induce a concludere che in nessuna fase della complessa fattispecie di successione normativa qui presa in esame si è verificata l’abrogazione delle norme che attribuiscono agli Ordini professionali l’esercizio della funzione disciplinare.
Questi possono continuare ad esercitarla fino all’insediamento dei consigli di disciplina, nel rispetto delle norme previgenti.
Tale conclusione deriva, vale ribadirlo, da una corretta lettura del processo di delegificazione, dalla (limitata) portata abrogativa dell’art. 3, comma 5, lett. f), come chiarita – a fortiori – dal disposto dei commi 10 e 11 dell’art. 8 del D.P.R. n. 137/11.
In altre parole, il DPR n. 137/12 va inteso come la fonte deputata necessariamente a fornire gli elementi per la corretta interpretazione dell’art. 3, comma 5, lett. f), e ne avvalora indubbiamente – nel prevedere l’espressa prosecuzione delle funzioni disciplinari esercitate dai COA fino all’insediamento dei nuovi organi di disciplina – l’interpretazione qui fornita di norma programmatica, bisognosa come tale di specifica attuazione al fine di perfezionare (e delimitare) la produzione dell’effetto abrogativo di cui all’art. 3, comma 5 bis. Alla data del 13 agosto 2012, pertanto, le norme sull’esercizio della funzione disciplinare da parte dei COA non potevano considerarsi “in contrasto” con il principio di cui alla lett. f), perché tale lettera contiene, appunto, un indirizzo cui il legislatore (rectius: il regolatore) deve conformarsi, e non un precetto normativo immediatamente cogente, come accade, piuttosto, per altre lettere dello stesso comma 5, quale, ad esempio, quella che rimuove i limiti alla pubblicità.
4. A corroborare simile opzione interpretativa concorre, peraltro, la constatazione che anche la legge 31 dicembre 2012, n. 247, successiva al D.P.R. n. 137/12, presuppone, in numerosi luoghi, la permanenza in capo agli Ordini circondariali, della funzione disciplinare.
Si pensi all’art. 63, comma 2, che anticipa l’esercizio della funzione di vigilanza da parte del C.N.F. ai procedimenti disciplinari “in corso presso i Consigli dell’Ordine”. Ma si consideri anche l’art. 65, comma 5, che anticipa l’applicabilità del nuovo codice deontologico ai procedimenti disciplinari in corso alla data della sua adozione, se più favorevoli all’incolpato, senza fare alcuna distinzione in relazione all’organo titolare della funzione disciplinare: ne deriva che, qualora nel corso della fase transitoria – vale a dire fino all’insediamento dei Consigli distrettuali di disciplina di cui all’art. 50 della legge – venisse adottato il nuovo Codice deontologico, questo potrebbe essere applicato nei procedimenti in corso, evidentemente dinanzi agli Ordini.
Come il D.P.R. n. 137/12, pertanto, anche la legge n. 247/12 – che sottrae l’ordinamento forense al processo di delegificazione in atto, rilegificando la materia – interviene su un complesso normativo “ancora in piedi” e non interessato da alcun fenomeno abrogativo.
Sul piano dell’interpretazione della disciplina transitoria di cui all’art. 65, comma 1 della legge, ne deriva che, fino all’insediamento dei Consigli distrettuali di disciplina, conseguente all’entrata in vigore del regolamento di cui all’art. 50 della legge, potrà continuare ad avere applicazione la vigente disciplina in tema di esercizio della funzione disciplinare che, lo si ripete, non era stata abrogata il 13 agosto del 2012, né a seguito dell’entrata in vigore del D.P.R. n. 137/12.
La disciplina di cui all’art. 65, comma 1, della legge, mira infatti a garantire la continuità di funzionamento dell’ordinamento forense, nelle more dell’adozione dei regolamenti previsti dalla legge, indispensabile strumento di attuazione del complesso processo di riforma dalla stessa delineato.
E d’altro canto, la persistenza in capo agli Ordini della funzione disciplinare non solo consegue alla corretta interpretazione del dettato normativo, ma si pone inoltre quale presidio di garanzia della continuità nell’esercizio di una funzione a sicura rilevanza pubblica, in quanto volta alla tutela dell’interesse generale al corretto esercizio delle professioni regolamentate.
Interpretare il quadro normativo vigente in termini diversi, predicando l’avvenuta abrogazione delle norme in materia di esercizio della funzione disciplinare da parte dei COA alla data del 13 agosto 2012, non solo conduce a risultati incompatibili con l’interesse pubblico alla continuità nell’esercizio della funzione disciplinare, ma non tiene conto dei conferenti dati di diritto positivo, inequivocabilmente convergenti – tanto nel caso del D.P.R. n. 137/12, quanto, e soprattutto, con riferimento alla legge n. 247/12 – nel senso della prorogata vigenza delle norme regolanti i procedimenti disciplinari, fino all’insediamento dei nuovi organi disciplinari.
5. Pertanto, ritiene la Commissione che la disciplina relativa all’esercizio della funzione disciplinare da parte degli Ordini circondariali forensi non sia stata abrogata per effetto dell’art. 3, comma 5 bis del D.L. n. 138/2012 e che, pertanto, essa possa continuare a trovare applicazione – ai sensi dell’art. 65, comma 1, della l. n. 247/12 – sino all’insediamento dei nuovi organi disciplinari ai sensi dell’art. 50 della stessa legge n. 247/12.
Consiglio Nazionale Forense (rel. Perfetti), parere 10 aprile 2013, n. 30
Quesito n. 227 ter