Codice Deontologico Forense

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Autore: admin

  • Elezioni forensi: il reclamo elettorale può essere proposto da qualsiasi iscritto nell’albo

    Il reclamo proponibile, ai sensi dell’art. 28, co. 12 l. n. 247 del 2012, avverso i risultati delle elezioni per il rinnovo del consiglio dell’ordine degli avvocati si caratterizza, quale azione popolare, per la legittimazione diffusa, sia pure riferita agli iscritti all’albo, ed a carattere neutro –siccome riconosciuta indipendentemente dalla configurazione di una ulteriore, specifica situazione sostanziale qualificata in favore dell’istante– prevista dal legislatore allo scopo di tutelare l’interesse (pubblico) al corretto funzionamento del sistema democratico-rappresentativo dei consigli degli ordini degli avvocati.

    Consiglio Nazionale Forense (pres. Masi, rel. Di Giovanni), sentenza n. 79 del 4 maggio 2023

    NOTA:
    In senso conforme, per tutte, Corte di Cassazione (pres. Lombardo, rel. Mercolino), SS.UU, sentenza n. 28383 del 14 dicembre 2020.

  • Il concetto di “estraneità” dell’incarico professionale contro una parte già assistita

    Nel quadro delle disposizioni dirette a tutelare, nell’esercizio dell’attività professionale, i valori della correttezza e della lealtà nei rapporti con i terzi, l’art. 68, comma 2, CDF (secondo cui “l’avvocato non deve assumere un incarico professionale contro una parte già assistita quando l’oggetto del nuovo incarico non sia estraneo a quello espletato in precedenza”) eleva a parametro selettivo della condotta sanzionabile il concetto di “estraneità”, opportunamente evocato dal regolatore forense in luogo del concetto di “diversità” per chiarire, già dal punto di vista letterale, come la condotta dell’avvocato assume potenziale rilievo disciplinare non solamente quando l’oggetto del secondo mandato non differisce da quello del primo – cioè quando petitum e causa petendi non sono diversi –, ma anche quando l’oggetto del nuovo incarico non è estraneo a quello espletato in precedenza, nonostante petitum e causa petendi differiscano, per via della consonanza tra gli incarichi professionali alla luce dei doveri fondamentali di probità, lealtà e correttezza che si impongono all’avvocato nell’esercizio della sua attività professionale: è solo attraverso il filtro costituito dalla trama dei doveri fondamentali che debbono guidare anche nei rapporti con i terzi la condotta del professionista che si rende perciò possibile misurare quanto il nuovo incarico risulti estraneo a quello già espletato. Tale valutazione è condotta dal giudice disciplinare unicamente in fatto, perché è solo attraverso l’apprezzamento degli elementi di fatto che connotano la fattispecie oggetto di disamina che egli è posto in grado di stabilire o meno se il nuovo incarico possa dirsi estraneo al precedente, sicché il relativo responso è sottratto al sindacato della Corte di Cassazione.

    Consiglio Nazionale Forense (pres. f.f. Corona, rel. Giraudo), sentenza n. 100 del 23 maggio 2023

    NOTA:
    In senso conforme, Corte di Cassazione (pres. Cassano, rel. Marulli), SS.UU, sentenza n. 10810 del 24 aprile 2023.

  • Il divieto di assumere l’incarico nei confronti dell’ex cliente

    L’avvocato non può né deve assumere un incarico professionale contro una parte già assistita (art. 68 cdfArt. 68 cdf – Assunzione di incarichi contro una parte già assistitaL’avvocato può assumere un incarico professionale contro una parte già assistita solo quando sia trascorso almeno un biennio dalla cessazione del rapporto professionale. L’avvocato non deve assumere u…Leggi il testo completo →, già art. 51 cod. prev.Art. 51 cod. prev. – Assunzione di incarichi contro ex-clienti.L’assunzione di un incarico professionale contro un ex-cliente è ammessa quando sia trascorso almeno un biennio dalla cessazione del rapporto professionale e l’oggetto del nuovo incarico sia estraneo…Leggi il testo completo →), se non dopo il decorso di almeno un biennio dalla cessazione del rapporto professionale (comma 1), ma anche dopo tale termine deve comunque astenersi dall’utilizzare notizie acquisite in ragione del rapporto già esaurito (comma 3). Peraltro, il divieto de quo non è soggetto ad alcun limite temporale se l’oggetto del nuovo incarico non sia estraneo a quello espletato in precedenza (comma 2), ovvero quando dovesse assistere un coniuge o convivente more uxorio contro l’altro dopo averli assistiti congiuntamente in controversie di natura familiare (comma 4), ovvero ancora quando abbia assistito il minore in controversie familiari e poi dovesse assistere uno dei genitori in successive controversie aventi la medesima natura o viceversa (comma 4).

    Consiglio Nazionale Forense (pres. f.f. Corona, rel. Giraudo), sentenza n. 100 del 23 maggio 2023

  • Il COA di Roma formula quesito in merito all’istanza – pervenuta da un Consigliere dello stesso Ordine – volta ad accedere all’elenco degli iscritti votanti alle ultime elezioni per il rinnovo del Consiglio dell’Ordine. Premessa una compiuta disamina della normativa applicabile, il COA chiede di sapere: a) se la predetta richiesta debba essere indirizzata al COA ovvero alla Commissione elettorale; b) se la predetta debba essere formulata in termini di mera istanza di accesso agli atti ex legge n. 241/90 ovvero come istanza di accesso civico ex d. lgs. n. 33/2013; c) se, ove correttamente proposta, detta richiesta debba essere accolta ovvero rigettata; d) in caso di accoglimento, in che termini sia possibile contemperare l’esigenza di interpello dei controinteressati, in uno con il rispetto dei principi di anonimizzazione e di minimizzazione con la materiale consegna di un completo “elenco dei votanti”.

    La risposta è resa nei termini seguenti.

    1. Sia la richiesta di accesso agli atti ex Legge n. 241/1990 che la richiesta di accesso civico ex D. Lgs. n. 33/2013, devono essere rivolte all’Ente che ha in deposito la documentazione richiesta, in quanto le relative normative si riferiscono agli atti nella detenzione e/o, comunque, nella disponibilità di una pubblica amministrazione, che, quindi, non può non essere essa sola l’esclusiva destinataria della richiesta stessa, e, nel caso di specie, secondo quanto disposto dall’art. 15, n. 3, della Legge n. 113/2017, l’atto in questione deve trovarsi depositato presso la segreteria del COA di Roma.
    2. La richiesta di avere l’elenco dei votanti alle elezioni dell’Ordine degli Avvocati di Roma sia che venga considerata come un’istanza di accesso agli atti ex Legge n. 241/1990, sia che venga considerata come un’istanza di accesso civico ex D. Lgs. n. 33/2013, non può essere accolta, in quanto, come rilevato dal COA di Roma nella sua richiesta di parere, l’accesso agli elenchi dei votanti consentirebbe di conoscere in via diretta i nominativi di coloro che hanno espresso il voto e in via indiretta i nominativi di coloro che non hanno espresso il voto, ovverosia di conoscere dati dei quali, alla luce della normativa in tema di privacy, deve essere garantita la riservatezza.
    3. Il fatto che l’avvenuto esercizio del diritto di voto, al pari del suo mancato esercizio, costituisca un dato riservato è stato enunciato dal Garante della Privacy, il quale, relativamente alle elezioni comunali e/o degli organi legislativi, in tema di propaganda elettorale, ha ripetutamente affermato che non sono in alcun modo utilizzabili le liste elettorali di sezione già utilizzate nei seggi, (cfr. per esempio Provvedimenti del Garante 18 Aprile 2019, 6 Marzo 2014, 13 Maggio 2013).
    4. In particolare, il provvedimento elettorale del Garante della Privacy del 7 Settembre 2005 ha disposto che “Alcune fonti documentali detenute da soggetti pubblici non sono utilizzabili, neanche da parte di titolari di cariche elettive, in ragione della specifica normativa che ne precluda l´acquisizione a fini di propaganda, oppure del segreto d´ufficio o della circostanza che esse sono state acquisite in base ad una normativa che ne vincola l´utilizzo. Ciò avviene ad esempio nei seguenti casi: […] liste elettorali di sezione già utilizzate nei seggi, sulle quali sono annotati dati relativi ai non votanti e che sono utilizzabili solo per controllare la regolarità delle operazioni elettorali; dati annotati privatamente nei seggi da scrutatori e rappresentanti di lista, durante operazioni elettorali […]”, prescrizione questa ribadita nei successivi Provvedimenti del Garante della Privacy sopra citati.
    5. Il Garante della Privacy, con il suo precedente provvedimento elettorale del 12 Febbraio 2004, richiamato anche nella richiesta di parere del COA di Roma, aveva altresì disposto che non potevano essere utilizzabili per la propaganda elettorale dati tratti dalle liste elettorali di sezione già utilizzate nei seggi ovverosia “Le liste elettorali di sezione già utilizzate nei singoli seggi e sulle quali sono stati annotati dati relativi alle persone che hanno votato non possono essere utilizzate a fini di propaganda. Tali liste contengono dati particolari a volte sensibili (idonei a rivelare l´effettiva partecipazione dei cittadini alle votazioni o, in tutto o in parte, a particolari consultazioni), e sono verificabili da ogni cittadino entro quindici giorni dal deposito in cancelleria, solo per il controllo sulla regolarità delle operazioni elettorali (art. 62 d.P.R. 16 maggio 1960 n. 570, recante il t.u. delle leggi per la composizione e l´elezione degli organi delle amministrazioni comunali, applicabile anche alle elezioni regionali ex art. 1, comma 6, l. 17 febbraio 1968, n. 108). A tali liste non è applicabile né la disciplina di cui al citato art. 51 del d.P.R. n. 223/1967, né il diritto di accesso riconosciuto ai titolari di cariche elettive ai fini dell’espletamento del relativo mandato”.
    6. Dunque, il Garante della Privacy, proprio perché trattasi di dati sensibili e riservati, limita il diritto di accesso solo a quanto necessario per il controllo sulla regolarità del voto, nonché limitatamente al periodo in cui tale controllo può essere esercitato, ed esclude espressamente che alle liste di chi ha espresso il voto possa applicarsi il disposto dell’art. 51 del D.P.R. n. 223/1967, in tema di accesso alle liste degli aventi diritto al voto, nonché il diritto di accesso riconosciuto agli eletti.
    7. Inoltre, il Garante della Privacy nella sua interlocuzione in merito all’introduzione della tessera elettorale, con provvedimento del 17 novembre 1999, ha sottolineato che il comportamento elettorale costituisce un dato riservato e ha ribadito tale concetto, sempre in tema di tessera elettorale, con la sua newsletter del 12 Settembre 2012.
    8. Se pur i suindicati provvedimenti del Garante della Privacy riguardino le elezioni politiche, regionali o comunali e si riferiscano esplicitamente alla propaganda elettorale, gli stessi esprimono un principio applicabile anche all’elezione di un Consiglio dell’Ordine, indipendentemente da quale sia l’utilizzo, perché l’esigenza di riservatezza è analoga.
    9. La giurisprudenza amministrativa, dopo, aver affermato, riferendosi peraltro alle schede e alle tabelle di scrutinio, che gli atti del procedimento elettorale non costituiscono oggetto del diritto di accesso (Consiglio di Stato, 4 Agosto 2009, n. 4882; Consiglio di Stato, 19 Giugno 2006, n. 3593; Consiglio di Stato 3 Aprile 2006, n. 1726), ha ritenuto che “anche in materia elettorale è operante il principio generale, recepito dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, secondo il quale chiunque abbia interesse per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti ha diritto di accesso ai documenti amministrativi. Tuttavia, è anche vero che l’art. 15 della legge n. 108 del 1968 prescrive degli adempimenti finalizzati a preservare l’integrità del materiale elettorale, allo scopo di garantire la sicura conservazione delle schede e dei verbali delle sezioni, ai fini della loro utilizzabilità per l’eventuale rettifica dei risultati elettorali originariamente verbalizzati (C.d.S., V, 4 agosto 2009, n. 4882). Sicché in materia non vige un regime di accesso generalizzato, in quanto l’esigenza di conservare i plichi intatti a disposizione dell’autorità giurisdizionale, qualora sia necessario conoscerne per decidere specifiche impugnazioni degli scrutini, circoscrive l’accessibilità ai verbali dell’ufficio elettorale circoscrizionale e dell’ufficio elettorale centrale (cfr. C. Cost., Ord. n. 386 del 27 luglio 2000)” (Consiglio di Stato, 28 Aprile 2011, n. 2541).
    10. Il principio secondo cui l’accesso al materiale elettorale è limitato alla verifica delle regolarità delle elezioni in funzione della presentazione di un eventuale ricorso si deve ritenere sia applicabile anche alle elezioni per il Consiglio dell’Ordine, essendo anche in tal caso la conservazione del materiale elettorale finalizzata a detta verifica, posto che l’art. 15, n. 3, della Legge n. 113/2017, prevede che “Le schede utilizzate sono conservate in plichi sigillati e siglati dal presidente, dal segretario e dagli altri componenti del seggio. Il materiale deve essere conservato presso gli uffici di segreteria dell’ordine a disposizione del Consiglio nazionale forense e delle autorità competenti fino alla elezione del successivo consiglio”. 11. Nel caso di specie non risulta che la richiesta dell’elenco dei votanti sia stata formulata in relazione ad un reclamo elettorale, il termine per la cui presentazione previsto dall’art. 28, n. 12, Legge n. 247/2012 (dieci giorni dalla proclamazione degli eletti) è oramai scaduto da tempo, per cui non è più ammissibile l’accesso al materiale elettorale ai sensi della Legge n. 241/1990.
    11. Occorre, altresì, considerare che l’accesso agli atti e documenti amministrativi ex Legge n. 241/1990 ha il fine di “di assicurare la trasparenza dell’attività amministrativa e di favorirne lo svolgimento imparziale è riconosciuto a chiunque vi abbia interesse diretto, concreto e attuale per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti il diritto di accesso ai documenti amministrativi’’ (art. 22 della Legge n. 241/1990) ed è, quindi, richiesto che l’istante fornisca la motivazione del proprio interesse (art. 25 della Legge n. 241/1990), ma dalla richiesta di parere non risulta che sia stata fornita alcuna motivazione a supporto dell’istanza di consegna delle liste dei votanti, per cui, anche sotto questo profilo, la richiesta non potrebbe essere accolta.
    12. Per quanto riguarda, invece, l’accesso ex D. Lgs. n. 33/2013, si rileva che l’art. 5bis di detto provvedimento legislativo dispone che “L’accesso di cui all’articolo 5, comma 2, è altresì rifiutato se il diniego è necessario per evitare un pregiudizio concreto alla tutela di uno dei seguenti interessi privati: a) la protezione dei dati personali, in conformità con la disciplina legislativa in materia […]” e la giurisprudenza amministrativa ha, conseguentemente, statuito che detta norma consente di escludere l’accesso civico nel caso in cui ciò risulti necessario per evitare un pregiudizio concreto alla tutela di uno degli interessi privati cui fa riferimento il suddetto articolo (T.A.R. Lombardia Brescia, 3 dicembre 2021, n. 1015).
    13. Nè è possibile ovviare disponendo, come previsto dall’art. 5-bis, comma 4, del D. Lgs. n. 33/2013, la consegna solo delle parti non rilevanti ai fini della tutela della riservatezza, posto che la richiesta di accesso è diretta proprio a conoscere i nominativi dei votanti, per cui attiene in toto alle parti coperte da riservatezza.
    14. Si potrebbe obiettare che il richiedente riveste la qualifica di Consigliere dell’Ordine degli Avvocati e, dunque, ritenere che possa applicarsi il principio enunciato dalla giurisprudenza amministrativa relativamente ai poteri di accesso dei Consiglieri Comunali, secondo cui essi hanno un diritto di accesso non soggetto a condizioni relativamente a tutti gli atti che possano essere d’utilità all’espletamento delle loro funzioni, ma il Garante della Privacy, come indicato al precedente punto 5), ha escluso espressamente, che a parte quanto indicato nello stesso punto 5), in relazione al materiale elettorale, possa essere riconosciuto un diritto di accesso ai titolari di cariche elettive, ai fini dell´espletamento del relativo mandato, oltre al fatto che il risultato elettorale, in difetto di un tempestivo reclamo, risulta oramai definitivo, per cui è difficile individuare una motivazione che giustifichi la consultazione dell’elenco di coloro che hanno espresso il voto, tanto più che le operazioni elettorali erano di competenza della Commissione Elettorale, che è organo diverso dal COA, per cui se l’istante non riveste la qualifica anche di componente della stessa, astrattamente, nemmeno potrebbe ravvisarsi un suo diretto diritto di accesso.
    15. Da ultimo non si può non rilevare che, nell’ipotesi in cui si ritenesse di dover aderire all’istanza di accesso, sussisterebbe la necessità di avvertire tutti i controinteressati che, nel caso, di specie, poiché sia l’esercizio del diritto di voto che il mancato esercizio sono considerati dati riservati e sensibili, dovrebbero individuarsi non solo in tutti coloro che hanno espresso il voto, ma anche in coloro che non hanno espresso il voto, in quanto, dalla consegna dell’elenco dei votanti, risulta ovviamente identificabile pure chi non ha votato, per cui dovrebbero considerarsi quali controinteressati tutti i 25.781 avvocati iscritti all’Albo degli Avvocati di Roma che, come indicato nella richiesta di parere del COA di Roma, potevano esercitare il diritto di voto in occasione delle elezioni per la nomina del COA per il quadriennio 2023-2026, con conseguente necessità per il COA di Roma di notificare a tutti detti avvocati la richiesta di accesso, ai sensi e per gli effetti di quanto disposto dall’art. 3 del D.P.R. n. 184/2006.
    16. Infatti, secondo la giurisprudenza amministrativa, ai sensi dell’art. 22, comma 1, lettera c), della Legge n. 241/1990, controinteressati all’accesso amministrativo sono tutti i soggetti, individuati o facilmente individuabili in base alla natura del documento richiesto, il cui diritto alla riservatezza sarebbe compromesso dall’esercizio dell’accesso (Consiglio di Stato 3 Maggio 2018, n. 2634; Consiglio di Stato, 29 Agosto 2016, n. 3714), e non vi è dubbio che, nel caso di specie, sulla base di quanto sopra rilevato, la loro individuazione risulterebbe fin tropo semplice, ma ciò farebbe sì che l’accesso determinerebbe un impegno estremamente gravoso l’Ordine di Roma, che comporterebbe un grosso intralcio, se non addirittura la paralisi, dell’ordinaria attività dell’Ordine, qualora quest’ultimo fosse costretto a notificare ex art. 3 del D.P.R. n. 184/2006 la richiesta di accesso a tutti gli avvocati che erano nell’elenco degli aventi diritto al voto e ad esaminare le eventuali opposizioni che gli pervenissero in conseguenza di tale notifica, paralisi che si rivelerebbe del tutto ingiustificata, considerato anche che non è dato comprendere i motivi della richiesta.
    17. Dunque, alla luce delle suesposte circostanze e considerazioni, la risposta ai quesiti formulati dal COA di Roma è la seguente:
      • 1. la richiesta di un Consigliere dell’Ordine di ricevere “copia dell’elenco dei votanti alle elezioni dell’ordine per il quadriennio 2023/2026” (formato dalla Commissione Elettorale costituita ai sensi dell’art. 9 della Legge 113/17), presentata dopo la proclamazione degli eletti deve essere indirizzata al Consiglio dell’Ordine;
      • 2. Sia che sia presentata o comunque qualificata in termini di mera istanza di accesso agli atti (ex Legge n. 241/1990), sia che sia presentata o comunque qualificata in termini di accesso civico agli atti (ex D.lgs. 33/2013), la richiesta deve essere rigettata.
      • 3. La risposta agli altri quesiti rimane assorbita dalla risposta sub 2.

    Consiglio nazionale forense, parere n. 21 del 23 giugno 2023

  • Il Coa di Salerno formula quesito in merito alla possibilità di iscrivere nel Registro dei Praticanti un sottufficiale della Guardia di Finanza quando consti in atti – in uno con il nulla osta del superiore gerarchico – l’esplicito impegno a non richiedere abilitazione al patrocinio. Chiede di sapere, in particolare, se residui in capo al COA – in fattispecie consimile – la possibilità di apprezzare discrezionalmente, alla luce dei predetti accorgimenti, la sussistenza nel caso concreto di un conflitto di appartenenza e/o di interessi tale da precludere l’iscrizione nel Registro.

    La risposta è resa nei termini seguenti.
    L’orientamento del Consiglio Nazionale Forense è prevalentemente nel senso di precludere l’iscrizione nel Registro dei Praticanti di soggetti appartenenti alle Forze Armate e/o dell’Ordine e si basa sulla concreta difficoltà di conciliare il dovere di indipendenza con il vincolo di subordinazione gerarchica, con particolare riguardo al conflitto tra l’obbligo di segreto professionale ed il dovere di fare rapporto ai superiori. Esiste, tuttavia, anche un orientamento recente del CNF che, rifacendosi alla pronuncia della Corte di Cassazione (Cass. SS. UU., sent. n. 28170/2008), ammette la possibilità di iscrizione di soggetto appartenente alle FF. OO. o alle FF.AA. nel registro dei praticanti (sebbene ai medesimi soggetti sarebbe poi preclusa l’iscrizione nell’Albo), applicandosi, anche in questi casi, la norma generale che esclude l’incompatibilità tra lo svolgimento del tirocinio e l’attività di lavoro subordinato (art. 41, comma 4 della legge n. 247/12, a mente del quale: “Il tirocinio può essere svolto contestualmente ad attività di lavoro subordinato pubblico e privato, purché con modalità e orari idonei a consentirne l’effettivo e puntuale svolgimento e in assenza di specifiche ragioni di conflitto di interesse”). Nell’ipotesi in cui il CNF si è espresso a favore dell’iscrizione di detti soggetti, ha ritenuto che “il rischio di un conflitto di appartenenza sia limitato e rimediabile con accorgimenti pratici, quale, ad esempio, la limitazione della pratica agli affari esenti da commistioni”. In sostanza, è indubbio che il COA, nel momento in cui riceve una domanda di iscrizione al registro dei praticanti proveniente da un soggetto appartenente alle Forze Armate o alla Forze dell’Ordine, abbia il potere di decidere se iscriverlo o meno, scelta da effettuare sulla base di una valutazione di opportunità e di una ponderazione comparativa dell’interesse primario, con tutti gli altri interessi secondari.
    Di conseguenza, in applicazione di questa discrezionalità amministrativa che gli compete, il Consiglio dell’Ordine dovrà valutare attentamente di volta in volta il caso concreto, accertandosi che il tirocinio venga svolto con modalità e orari idonei a consentirne l’effettivo e puntuale svolgimento e in assenza di specifiche ragioni di conflitto di interesse, come richiede la legge professionale forense. Pertanto, il Consiglio dell’Ordine sarà tenuto a verificare, da un lato, l’effettiva compatibilità del tirocinio con gli orari del servizio ed i luoghi in cui lo stesso viene svolto, dall’altro, la presenza di quegli accorgimenti pratici, forniti dal dominus, per evitare il conflitto di interessi (quali ad esempio l’esonero del praticante dalla trattazione di affari con possibili commistioni, l’informazione alla clientela sulla presenza di un praticante appartenente alle FF.AA o FF.OO, ecc.).

    Consiglio nazionale forense, parere n. 20 del 23 giugno 2023

  • Il Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Palermo richiede un parere sul seguente quesito: “Il consolidato orientamento del CNF esclude per l’avvocato la possibilità di ricoprire la carica di liquidatore di una società di persone o di capitali se nominato dall’assemblea dei soci, per il divieto di cui all’art. 18 della L. 247/2012. […]

    […] Diversamente, qualora la nomina sia di fonte giudiziale (ad esempio ex art. 2487 c.c., comma 2°), il CNF ha ritenuto – sia pure nel vigore della disciplina precedente alla L. 247/2012 – che tale incarico non sia incompatibile con l’iscrizione all’Albo professionale, poiché mancano del tutto quelle caratteristiche che assimilerebbero l’avvocato al comune imprenditore, e, in particolare, l’assunzione di un rischio d’impresa, l’esistenza di uno scopo di lucro diretto e personale, l’utilizzo del proprio nome e patrimonio a fini di commercio (vedasi Consiglio Nazionale Forense, parere del 16 marzo 2007, n. 8).
    Tradizionalmente il divieto di cui si discute è stato correlato al generale divieto di svolgere attività imprenditoriale, il cui rischio avrebbe potuto comportare per l’avvocato la sottoposizione alla procedura fallimentare, con le conseguenze del caso.
    Tuttavia, la recente abrogazione della Legge fallimentare con l’introduzione del Codice della Crisi potrebbe consentire di rivalutare l’orientamento assunto, considerando:

    • Che la nomina giudiziale e la nomina sociale non comportano una distinzione tra le successive responsabilità e poteri del liquidatore.
    • Che il liquidatore di una società di capitali non risponde delle perdite sociali, essendo la sua responsabilità correlata esclusivamente alla mala gestio e, quindi, in misura analoga ad ogni attività professionale.
    • Che il nuovo Codice della Crisi prevede la liquidazione giudiziale come estrema ratio e in forma residuale rispetto agli altri strumenti di soluzione della crisi d’impresa, con esclusione in ogni caso della perdita dei diritti civili e politici per l’amministratore.
    • Che in ogni caso la liquidazione societaria impone il divieto di nuove operazioni, così escludendo di fatto l’esercizio dell’attività imprenditoriale, se non limitata alla liquidazione dell’attivo e al pagamento del passivo e ripartizione finale in favore dei soci”.

    * * *

    Onde dare compiuto riscontro al suddetto quesito, si espone quanto segue.
    Innanzitutto, l’art. 6 del Codice Deontologico Forense prescrive che l’avvocato, per un verso, “deve evitare attività incompatibili con la permanenza dell’iscrizione all’albo” (art. 6, comma 1) e, per altro verso, “non deve svolgere attività comunque incompatibili con i doveri di indipendenza, dignità e decoro della professione forense” (art. 6, comma 2).
    Ciò posto, l’art. 18 della Legge n. 247/2012 dispone che la professione di avvocato è incompatibile, tra l’altro, alla lett. b), “con l’esercizio di qualsiasi attività di impresa commerciale svolta in nome proprio o in nome o per conto altrui. È fatta salva la possibilità di assumere incarichi di gestione e vigilanza nelle procedure concorsuali o in altre procedure relative a crisi di impresa”.
    A tanto, inoltre, si aggiunga che il CNF, con precedente parere n. 28 del 24 maggio 2012 (sia pure con riferimento all’art. 3 R.D.L. 27/11/1933 n. 1578, a norma del quale l’esercizio della professione forense è incompatibile “con l’esercizio del commercio in nome proprio ed altrui”) – richiamato, però, da ultimo con il parere n. 50 del 20 dicembre 2022 – ha avuto modo di evidenziare che “La ragione dell’incompatibilità discende quindi dall’assunzione di una carica sociale che comporta poteri di gestione e di rappresentanza essendo irrilevante la distinzione tra effettività dell’attività commerciale e titolarità della carica incompatibile posto che quest’ultima abilita comunque allo svolgimento ‹‹dell’esercizio del commercio››. La ratio dell’incompatibilità (che è quella di evitare i condizionamenti all’esercizio indipendente della professione…) verrebbe infatti elusa dalla potenziale idoneità della carica sociale a compromettere l’indipendenza dell’avvocato, assoggettandola alle dinamiche della concorrenza”.
    Ne deriva che l’attività professionale è incompatibile non solo con l’esercizio dell’attività d’impresa commerciale in nome proprio ovvero in nome o anche per conto di altri ed ogniqualvolta che ciò comporti l’esercizio di diritto o di fatto di poteri gestori all’interno di una società.
    In questa prospettiva, dunque, il CNF si è espresso non solo con il pareri del 17 luglio 2015, n. 71, ma anche con il successivo parere del 21 settembre 2016, n. 91, ove è stato affermato che: “Il principio da riaffermare è che l’avvocato è irrimediabilmente incompatibile ad assumere l’incarico di A.U., amministratore delegato o liquidatore (in senso societario e non nell’ambito di una procedura concorsuale per nomina del Tribunale o del ministero competente) di una qualsiasi società di capitali, indipendentemente dalla composizione del suo capitale sociale”. Le sole eccezioni al divieto, dunque, sono tipizzate al medesimo art. 18 nella misura in cui è ivi prescritto che: – “È fatta salva la possibilità di assumere incarichi di gestione e vigilanza nelle procedure concorsuali o in altre procedure relative a crisi di impresa” (art. 18, lett. b, ultimo inciso); – “L’incompatibilità non sussiste se l’oggetto della attività della società è limitato esclusivamente all’amministrazione di beni, personali o familiari, nonché per gli enti e consorzi pubblici e per le società a capitale interamente pubblico” (art. 18, lett. c, ultimo inciso).
    D’altronde, l’art. 2489 c.c. (rubricato “Poteri, obblighi e responsabilità dei liquidatori”), nell’attuale formulazione novellata all’esito della riforma delle società di capitali, allorquando determina i poteri dei liquidatori fa riferimento al criterio della mera utilità, disponendo, al primo comma, che “i liquidatori hanno il potere di compiere tutti gli atti utili per la liquidazione della società”); scompare, dunque, ogni riferimento alla “necessità” dei singoli atti ai fini della liquidazione, con conseguente superamento del divieto di compiere operazioni nuove. L’utilità dei singoli atti dei liquidatori va, dunque, valutata in concreto, di talché sarà utile l’atto gestorio ove esso sia funzionale alla conservazione ovvero anche alla valorizzazione del patrimonio sociale o ancora alla semplificazione del procedimento di liquidazione ed estinzione della società.
    In tale ampio raggio di operatività, quindi, rientra certamente l’esercizio dell’impresa funzionale alla liquidazione.
    Peraltro, l’art. 2487 c.c. prescrive che, al ricorrere di una causa di scioglimento della società, va convocata l’assemblea dei soci affinché, con le maggioranze e modalità previste per la modifica dell’atto costitutivo e dello statuto, deliberi:

    • non solo sul numero dei liquidatori e sulle regole di funzionamento del collegio in caso di pluralità di liquidatori (lett. a) e sulla concreta nomina dei liquidatori, con indicazione di quelli cui spetta la rappresentanza della società (lett. b);
    • ma anche sui “criteri in base ai quali deve svolgersi la liquidazione; i poteri dei liquidatori, con particolare riguardo alla cessione dell’azienda sociale, di rami di essa, ovvero anche di singoli beni o diritti, o blocchi di essi; gli atti necessari per la conservazione del valore dell’impresa, ivi compreso il suo esercizio provvisorio, anche di singoli rami, in funzione del migliore realizzo” (lett. c).

    Insomma, di regola il liquidatore svolgerà un’attività che può ben concretizzarsi nell’esercizio provvisorio dell’impresa o di singoli rami; tale interpretazione, inoltre, vale anche per i poteri dei liquidatori di società di persone in ragione del tenore ampio dell’art. 2278, comma 1, c.c., a mente del quale: “I liquidatori possono compiere gli atti necessari per la liquidazione e, se i soci non hanno disposto diversamente, possono vendere anche in blocco i beni sociali e fare transazioni e compromessi”.
    Dalle superiori considerazioni, dunque, emerge che:

    • il precetto in tema di incompatibilità prescritto all’art. 18 L.P. trova la sua ratio nella necessità di evitare i condizionamenti all’esercizio indipendente della professione, sussistenti laddove il professionista ricopra un incarico comportante l’esercizio di attività gestoria di impresa;
    • anche al liquidatore di società è richiesta un’attività con chiari profili gestori dell’impresa, benché funzionali alla migliore liquidazione del patrimonio sociale.

    Fermo quanto innanzi, non sembra che la recente introduzione del Codice della crisi possa consentire di rivalutare l’orientamento assunto dal CNF con i citati pareri n. 71 del 2015 e n. 91 del 2016, non foss’altro perché la funzione dell’incompatibilità di cui si tratta non è tanto correlata alle conseguenze derivanti dallo svolgimento dell’incarico di liquidatore ovvero alle potenziali sanzioni cui questi possa incorrere, bensì alla tutela dell’indipendenza ed autonomia dell’avvocato quale gestore di un’impresa.
    Infine, va pure chiarito che, al ricorrere di una causa di scioglimento, il liquidatore viene di regola nominato dai soci (con le modalità proprie rispettivamente di ciascun tipo di società). Tuttavia, per le società di capitali, l’art. 2487, comma 2, c.c., sancisce che, nel caso in cui gli amministratori omettano di dare impulso al procedimento di nomina dei liquidatori ovvero se l’assemblea, pur all’uopo convocata, non si costituisca o non deliberi, il tribunale, su istanza di singoli soci o di amministratori o dei sindaci, provvede alla nomina del liquidatore; anche per le società di persone per le quali ricorra una causa di scioglimento, poi, è prevista, in caso di disaccordo dei soci, la nomina del liquidatore da parte del presidente del tribunale ai sensi dell’art. 2278, comma 1, c.c..
    L’intervento suppletivo del tribunale, dunque, assume il ruolo di strumento generale per consentire che la società, ormai in stato di scioglimento, venga liquidata attraverso il procedimento di liquidazione volontaria (ex artt. 2484 e s.s. c.c. per le società di capitali ovvero ai sensi degli artt. 2272 e ss. per le società di persone), superando l’inerzia degli amministratori ovvero il disaccordo tra i soci; ciononostante, la circostanza che il liquidatore venga nominato dai soci ovvero sia di nomina giudiziale ai sensi dell’art. 2487 c.c. (per le società di capitali) ovvero dell’art. 2278 c.c. (per le società di persone), non ne muta la funzione ed i compiti, lasciando intatto il profilo di gestione a questi richiesto, oltre che i correlati profili di incompatibilità. Di qui, la conseguenza per cui l’incompatibilità dell’avvocato ad assumere l’incarico di liquidatore ricorre vuoi in caso di nomina da parte dei soci, vuoi in caso di nomina giudiziale ai sensi degli artt. 2278, comma 1, 2487, comma 2, c.c.
    Fattispecie diverse, invece, sono quelle contemplate espressamente al citato art. 18, lett. b), L.P. quali eccezioni al regime dell’incompatibilità, riguardanti la possibilità per l’avvocato di assumere incarichi di gestione e vigilanza nelle procedure concorsuali o in altre procedure relative a crisi di impresa; in tali casi, infatti, la compatibilità per l’avvocato ad assumere simili incarichi si giustifica nella misura in cui la sua attività è inserita nell’alveo di un procedimento (quale è propriamente quello di natura concorsuale) che prevede (variamente ed a seconda del tipo di procedura) l’impiego di mezzi e strutture dell’apparato giurisdizionale, nell’ambito delle quali, quindi, l’avvocato esercita la propria tipica attività (legale e di natura tecnica).

    Consiglio nazionale forense, parere n. 19 del 31 maggio 2023

  • Il COA di Palermo formula quesito in merito all’interpretazione dell’articolo 7 della legge n. 49/2023, in materia di equo compenso.

    La disposizione in esame prevede un nuovo canale preferenziale per ottenere il pagamento del credito professionale. In alternativa alla procedura di ingiunzione di pagamento e a quelle previste dall’art. 14 d.lgs. n. 150 del 2011, il parere di congruità emesso dall’Ordine o dal Collegio professionale sulla equa parcella del professionista “costituisce titolo esecutivo, anche per tutte le spese sostenute e documentate, se rilasciato nel rispetto della procedura di cui alla l. n. 241 del 1990, e se il debitore non propone innanzi all’autorità giudiziaria opposizione ai sensi dell’art. 281 – undecies c.p.c. del codice di procedura civile, entro quaranta giorni dalla notificazione del parere stesso a cura del professionista”. La norma introduce dunque un nuovo titolo esecutivo stragiudiziale di natura amministrativa (art. 474, comma 2, n.1 c.p.c.). Il titolo così formato soddisfa appieno i requisiti previsti dal codice di rito, ossia l’esistenza di diritto certo, liquido ed esigibile, senza che vi osti la natura stragiudiziale del titolo, atteso che per l’art.474 cod. proc. civ. i titoli esecutivi sono anche stragiudiziali purché previsti dalla legge. Ne consegue che, una volta decorsi i quaranta giorni senza che la controparte debitrice abbia proposto opposizione al giudice competente (che è quello del luogo nel cui circondario ha sede l’ordine che ha reso il parere di congruità), il titolo esecutivo può ritenersi validamente formato senza necessità di ulteriori adempimenti, e il creditore può – pertanto – procedere alle conseguenti azioni esecutive.

    Consiglio nazionale forense, parere n. 18 del 31 maggio 2023

  • Il COA di Varese formula quesito in merito alla possibilità di sospendere l’iscrizione nelle liste dei difensori d’ufficio nel periodo feriale, considerando il diritto di godere di un periodo di vacanza quale giustificato motivo ai fini della sospensione.

    La risposta è resa nei termini seguenti.
    L’art. 11, comma 1, del vigente Regolamento per la tenuta e l’aggiornamento dell’elenco unico nazionale degli avvocati iscritti negli albi disponibili ad assumere le difese di ufficio stabilisce che “La competenza in merito alla sospensione ovvero alla cancellazione dalle liste dei difensori disponibili ad assumere le difese di ufficio tenute e gestite dai COA appartiene ai COA medesimi” con ciò dovendosi ritenere che il Consiglio dell’ordine ha, in merito, assoluta discrezionalità. Discrezionalità che si reputa valga anche per la ipotesi di cui al successivo comma 2 dell’art. 11 del medesimo Regolamento. Si ritiene pertanto che il Consiglio Nazionale Forense non possa individuare casi specifici che determinino “il giustificato motivo”.

    Consiglio nazionale forense, parere n. 17 del 31 maggio 2023

  • Il Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Cuneo ha formulato il seguente quesito: “È iscritta all’Albo degli Avvocati di Cuneo una professionista che svolge la propria attività, in modo consistente, presso il Foro di Nizza, in Francia. La collega non dispone di partita Iva italiana; atteso che sotto il profilo fiscale, è possibile operare in Italia con una partita IVA estera, a maggior ragione se comunitaria, ci si interroga se il requisito dettato dal D.M. 47/2016, art. 2, ove si parla, ai fini della continuità dell’esercizio della professione, possa essere soddisfatto, in mancanza di specificazioni nella norma, anche da una partita IVA attiva rilasciata da uno stato appartenente all’Unione Europea; si chiede a codesto CNF, in sede consultiva, un’indicazione in proposito”.

    Onde dare riscontro al suddetto quesito, si espone quanto segue.
    Innanzitutto, l’art. 7, comma 5, della legge n. 247/12, prevede che “gli avvocati italiani, che esercitano la professione all’estero e che ivi hanno la loro residenza, mantengono l’iscrizione nell’albo del circondario del tribunale ove avevano l’ultimo domicilio in Italia. Resta fermo per gli avvocati di cui al presente comma l’obbligo del contributo annuale per l’iscrizione all’albo”. Queste, dunque, le uniche condizioni alle quali la legge professionale assoggetta la permanenza nell’Albo degli avvocati italiani che esercitino la professione all’estero.
    In ogni caso, l’art. 2, lett. a) del D.M. n. 47/2016, norma richiamata dal COA di Cuneo, dispone che: “la professione forense è esercitata in modo effettivo, continuativo, abituale e prevalente quando l’avvocato: a) è titolare di una partita IVA attiva o fa parte di una società o associazione professionale che sia titolare di partita IVA attiva”.
    Dal combinato disposto delle norme innanzi richiamate, dunque, emerge: – per un verso, che l’esercizio della professione all’estero è ammessa ed è parificata all’esercizio della professione in Italia; – per altro verso, che, ai fini della valutazione della effettività e continuità dell’esercizio della professione forense, è richiesta la titolarità in capo all’avvocato di una partita IVA attiva, ma non che tale partita IVA sia aperta necessariamente nel territorio dello Stato italiano.
    Al riguardo, si segnala che, con parere n. 44 del 21 giugno 2017, il CNF ha ritenuto possibile il mantenimento dell’iscrizione nell’albo di un avvocato italiano con domicilio fiscale in Italia, ma titolare di posizione fiscale solo all’estero, dove viveva e lavorava.
    Alla luce di quanto innanzi, quindi, deve ritenersi che, ai fini dell’accertamento della continuità dell’esercizio della professione, il requisito di cui all’art. 2, lett. a) del D.M. n. 47/2016 sia soddisfatto anche qualora l’avvocato sia titolare di partita IVA estera.
    In conclusione, al quesito può darsi risposta positiva.

    Consiglio nazionale forense, parere n. 16 del 31 maggio 2023

  • Il COA di Novara chiede di sapere “Se il Decreto legislativo n. 150/2022 che ha modificato l’art. 550 c. p. p. ha inteso estendere la legittimazione del praticante avvocato, dotato di patrocinio sostitutivo, in campo penale a tutte le ipotesi di reati previsti in detto articolo.”.

    La risposta è resa nei termini seguenti.
    La nuova formulazione dell’articolo 550 c.p.p. riguarda esclusivamente i casi in cui il pubblico ministero esercita l’azione penale mediante citazione diretta a giudizio, nulla esplicitamente disponendo sulle condizioni per esercitare il patrocinio in tali casi.
    Esplicita è invece la delimitazione degli ambiti in cui è possibile esercitare il patrocinio sostitutivo in materia penale: l’articolo 41, comma 12, della legge n. 247/12 prevede infatti che, in materia penale, il patrocinio sostitutivo possa essere esercitato “ nei procedimenti di competenza del giudice di pace, in quelli per reati contravvenzionali e in quelli che, in base alle norme vigenti anteriormente alla data di entrata in vigore del decreto legislativo 19 febbraio 1998, n. 51, rientravano nella competenza del pretore”.
    Come correttamente ricordato dal richiedente, la Corte di cassazione ha ritenuto – da ultimo con la sentenza n. 224/2023 – che “le norme che abilitano il praticante avvocato ad esercitare in alcune materie lo ius postulandi sono norme di stretta interpretazione in quanto derogano ai principi generali che collegano tale potere all’esito della regolare iscrizione all’albo degli avvocati” e che, pertanto, la costituzione del praticante al di fuori di tali limiti è “affetta da nullità assoluta ed insanabile, rilevabile anche d’ufficio in qualsiasi stato e grado del processo, riguardando la violazione di norme di ordine pubblico, attinenti alla regolare costituzione del rapporto processuale”.
    Alla luce dei principi testé ricordati, si ritiene pertanto che – in assenza di una riformulazione del comma 12 dell’articolo 41 – non sia possibile estendere in via interpretativa gli ambiti in cui è possibile esercitare il patrocinio sostitutivo.

    Consiglio nazionale forense, parere n. 15 del 31 maggio 2023