Codice Deontologico Forense

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Autore: admin

  • Si chiede (quesito del COA di Lucca): 1) se debba essere formalizzato un verbale di conciliazione ed in caso affermativo se le modalità di redazione dello stesso debbano limitarsi a dare atto della avvenuta o mancata conciliazione e se debbano altresì esservi riportate le dichiarazioni delle parti e la succinta descrizione dei fatti; 2) se il diritto di accesso ai documenti sia consentito alle parti interessate anche nel caso di mancata conciliazione; 3) se sussista l’obbligo in capo al/ai consiglieri delegati alla conciliazione di riferire alle competenti autorità e/o di attivarsi su eventuali questioni di rilievo penale e disciplinare apprese in fase di conciliazione, anche alla luce della recente disciplina relativa alla mediazione obbligatoria in cui vige il principio che esclude di poter utilizzare le risultanze della conciliazione medesima in giudizio.

    L’art. 14 lett. f R.D.L. 1578/33 (cui il COA richiedente intende evidentemente riferirsi nel quesito proposto) non prevede alcuna forma particolare per il tentativo di conciliazione limitandosi a disporre che i C.O.A. “interpongono i propri uffici a richiesta degli interessati per procurare la conciliazione delle contestazioni che sorgono tra avvocati ovvero tra questi professionisti ed i loro clienti in dipendenza dell’esercizio professionale.

    Tale procedura costituisce svolgimento di attività amministrativa del C.O.A. non nell’esercizio dei propri poteri autoritativi ma nell’ambito di quell’ampio potere di sorveglianza sull’attività professionale che non può essere limitata, lo si indica esemplificativamente, alla funzione disciplinare (art. 38 L.P.) od alla vigilanza sul decoro dei professionisti (art. 14 lett. b L.P.).
    Trattasi di un’attività a tutela non della categoria ma dell’affidamento nella categoria professionale la cui immagine può ben venire lesa dall’esistenza di una controversia che trovi origine “… in dipendenza dell’esercizio professionale”.
    Le modalità di svolgimento di tale attività conciliativa sono rimesse alla discrezione del Consiglio nell’ambito del proprio potere di autoregolamentazione e non possono risentire dei precetti applicabili in altre procedure (mediazione – conciliazione, ADR ecc…) che sono sì finalizzate alla conciliazione, ma che non appartengono all’ordinamento professionale forense che ben può conseguire quel medesimo scopo senza necessità di individuare aliunde regole procedimentali.
    L’identità tra il termine utilizzato (conciliazione) nell’art. 14 lett. f R.D.L. 1578/33 della Legge Professionale e quello ricorrente nelle sopra richiamate procedure ai fini conciliativi non costituisce argomento interpretativo idoneo ad affermare l’applicabilità alla prima (conciliazione davanti al C.O.A.) della disciplina dettata per le seconde e, specificatamente, di quel principio di inutilizzabilità delle risultanze nel successivo giudizio che è previsto solo dalla norma speciale sulla mediazione (d.lgs.l. n. 28/2010).
    Particolare cautela dovrà quindi essere utilizzata per dar conto, da un lato, della serietà del tentativo esperito e per evitare, dall’altro, che la richiesta di conciliazione venga strumentalizzata onde acquisire elementi probatori a favore della parte.
    A tale fine, pur sussistendo in proposito la piena facoltà discrezionale del C.O.A., potrebbe essere necessaria e sufficiente una verbalizzazione limitata all’indicazione delle persone presenti, della discussione e dell’esito finale (conciliazione o meno).
    Trattandosi di un’attività amministrativa svolta dal C.O.A. nei rapporti esterni, in caso di tentativo di conciliazione dovrà essere consentito l’accesso agli atti a’ sensi della L. 241/90 secondo le modalità di cui al DPR 184/2006: a tale conclusione portano inequivocabilmente sia il fatto che l’organo professionale si configuri come ente pubblico non economico sia l’espressa previsione dell’art. 2 DPR 12/4/2006 n. 184 il quale dispone che il diritto di accesso sia esercitabile “… nei confronti di tutti i soggetti di diritto pubblico…”.
    A’ sensi dell’art. 38 RDL 1578/33 (prescindendo dalla richiesta del P.M. o dalla presentazione dell’esposto) il C.O.A. ha sicuramente il potere/dovere di attivarsi d’ufficio nelle ipotesi in cui venga a conoscenza di fatti tali da integrare “abusi e mancanze” nell’esercizio della professione o, comunque, di “fatti non conformi alla dignità e al decoro professionale…” essendo irrilevante al fine dell’azione disciplinare la provenienza della notizia criminis.
    Nulla vieta, ed anzi il principio sopra richiamato lo impone, che il C.O.A. si attivi in sede disciplinare a seguito di fatti emersi nel corso di un tentativo di conciliazione ex art. 14 RDL 1578/33 precisandosi peraltro che, pur non essendo negoziabile l’azione disciplinare, potrà tenersi conto, in caso di controversia tra colleghi, delle possibilità di composizione bonaria.
    La riconosciuta qualità di ente pubblico comporta per il C.O.A. l’applicabilità dell’art. 331 c.p.p. (Cass. 560/2005) qualora abbia notizia di un reato perseguibile d’ufficio nell’esercizio e/o a causa della sua funzione: il chè può sicuramente accadere nell’ipotesi di cui all’art. 14 lett. f RDL 1578/33 costituendo il tentativo di conciliazione tra le parti svolgimento di attività amministrativa nei rapporti esterni.
    Ai tre quesiti formulati devono quindi fornirsi le seguenti risposte:
    Il verbale di conciliazione e/o mancata conciliazione deve essere formalizzato e documentato, dando conto dei partecipanti, anche attraverso una succinta ricostruzione dei fatti senza necessità di riportare, pur riassuntivamente, le prospettazioni delle parti.
    Il diritto di accesso alle parti interessate alla conciliazione deve essere consentito a sensi della legge 241/1990 e nel rispetto delle modalità di accesso di cui al DPR 184/2006.
    Sussiste l’obbligo da parte dei Consiglieri delegati alla conciliazione di riferire al Consiglio l’eventuale fattispecie avente rilevanza disciplinare onde consentire l’esercizio del potere/dovere di promuovere la relativa azione.
    Sussiste l’obbligo di denuncia ex art. 331 c.p.p. qualora il C.O.A., nello svolgimento delle proprie funzioni amministrative di carattere conciliativo, abbia notizia di un reato perseguibile d’ufficio.

    Consiglio Nazionale Forense (rel. Picchioni), parere del 16 marzo 2011, n. 42

  • Si chiede (quesito del COA di Massa Carrara): “se sia lecita l’utilizzazione della dicitura Studio Legale su carta intestata da parte di soggetto non abilitato alla professione legale e non iscritto all’albo avvocati (fattispecie relativa ad un praticante iscritto nel relativo registro)”.

    Si deve preliminarmente osservare che questo Consiglio, pur in ipotesi non coincidenti con il quesito posto, si è già espresso nel senso di non ritenere deontologicamente corretta l’utilizzazione della dicitura Studio Legale da parte di soggetti che, non essendo iscritti all’albo avvocati, non siano legittimati all’esercizio della professione per il mancato superamento del prescritto esame di stato (pareri n. 44/2010 e n. 38/2009, decisione n. 52 del 21/3/2005).

    L’inserimento nella carta intestata della dicitura Studio Legale (e/o l’esposizione della targa recante tale dicitura) costituisce atto idoneo ad ingenerare nei terzi il convincimento di potersi riferire ad un soggetto abilitato ad esercitare la professione forense nelle sue varie connotazioni inducendo quindi il cliente in errore sui titoli del professionista: circostanza quest’ultima idonea a configurare la violazione dell’art. 21 C.D.
    L’accostamento al sostantivo “studio” dell’aggettivo “legale” evoca l’immagine di un’organizzazione complessa, supportata da una piena professionalità, ove viene svolta l’attività legale per effetto di un titolo definitivo e non consente di avere consapevolezza dello svolgimento di un tirocinio forense meramente finalizzato, invece, alla partecipazione all’esame di stato.
    Dichiararsi “titolare” di uno Studio Legale da parte di chi non sia professionalmente qualificato per svolgere tutte quelle attività che la legge attribuisce esclusivamente all’avvocato iscritto all’albo porta nella sostanza a prospettare, proprio in virtù dell’ampio significato della locuzione usata, una situazione diversa da quella reale dando un’informazione che non risulta “coerente con la finalità della tutela e dell’affidamento della collettività” (art. 17 C.D.) impedendo di distinguere prima facie se l’eventuale rapporto professionale si debba instaurare con un praticante avvocato, titolare di uno status abilitativo provvisorio e limitato, o con un avvocato abilitato a titolo definitivo.
    Tali principi devono applicarsi non solo in ipotesi di abilitazione al patrocinio, la cui funzione precipua è quella formativa e che non può tramutarsi in strumento per l’esercizio surrettizio e autonomo della professione (C.N.F. pareri 28/10/2009 n. 38 e 21/7/2010 n. 44) ma anche, ovviamente ed a maggior ragione, qualora l’interessato, pur iscritto al registro dei praticanti avvocati, non sia abilitato al patrocinio.
    Deve quindi concludersi per la non liceità deontologica dell’utilizzazione della dicitura “Studio Legale” da parte di chi non sia abilitato alla professione legale e non iscritto all’albo degli avvocati, a nulla rilevando l’eventuale iscrizione nel registro dei praticanti avvocati”.

    Consiglio Nazionale Forense (rel. Picchioni), parere del 16 marzo 2011, n. 41

  • Il COA di Barcellona P. di G. chiede se l’attività di liquidatore di una società d’ambito ATO s.r.l. per la gestione dei rifiuti possa configurare una causa d’incompatibilità con l’esercizio della professione forense ai sensi dell’art. 3, RDL 1578/1933.

    Le società ATO (Ambito Territoriale Ottimale), società di capitali volute dal legislatore siciliano per l’esercizio delle funzioni connesse alla gestione integrata dei rifiuti, pur svolgendo attività d’interesse pubblico ed essendo partecipate obbligatoriamente dai Comuni del territorio interessato, sono a tutti gli effetti società commerciali di diritto privato.

    Se mai tali enti dovessero essere ricompresi, per la titolarità della partecipazione al capitale e per le funzioni svolte, tra quelli aventi natura pubblicistica, essi dovrebbero essere assimilati agli enti pubblici economici, dovendo informare la loro attività a criteri appunto economici: si tratterebbe comunque di enti pubblici che hanno per oggetto un’attività commerciale e soggiacendo per questo all’obbligo dell’iscrizione nel registro delle imprese, prescritto dall’art. 2201 cod.civ.
    Questo premesso, ritiene la Commissione che l’adempimento della funzione di Liquidatore di una società commerciale del genere sopra illustrato concreti di certo l’esercizio del commercio che l’art. 3, comma 1, del R.D.L. n.1578/1933, pone come uno dei requisiti d’incompatibilità con lo svolgimento della professione forense.

    Consiglio Nazionale Forense (rel. Allorio), parere del 16 marzo 2011, n. 40

  • Con deliberazione adottata nell’adunanza del 20 gennaio 2011 il Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Ascoli Piceno ha richiesto il parere di questo Consiglio Nazionale in relazione alla possibilità, o meno, che il Consiglio territoriale valuti – nel procedimento avente ad oggetto l’iscrizione di diritto all’Albo degli avvocati ai sensi dell’art. 30, comma 1 lett. a) del R.D.L. 27 novembre 1933 n. 1578 – il profilo della continuità dell’aggiornamento professionale dell’interessato, in linea con il dovere di formazione continua introdotto nell’ordinamento della professione forense con il Regolamento 13 luglio 2007 di questo Consiglio Nazionale. Opina, in proposito, il Consiglio rimettente che, nel caso di specie, dovrebbe dubitarsi della sussistenza di tale requisito, poiché l’interessato, pur avendo fatto parte dell’Ordine giudiziario per più di otto anni, ma in quiescenza dall’anno 1992, non parrebbe avere curato il proprio aggiornamento professionale nel lungo arco temporale intercorso tra la cessazione delle funzioni magistratuali e la domanda di iscrizione all’Albo degli avvocati.

    Rileva preliminarmente questo Consiglio Nazionale che il procedimento di iscrizione all’Albo appartiene – a norma dell’art. 31 del R.D.L. n. 1578/1933 – alla competenza funzionale del Consiglio territoriale, i cui margini di esplicazione risultano nitidamente delineati nella Legge Professionale; in particolare, l’art. 30, comma 1 lett. a) del R.D.L. n. 1578/1933 sancisce il diritto di essere iscritti nell’Albo di coloro che per almeno otto anni siano appartenuti all’Ordine giudiziario.

    L’anzidetta disposizione legislativa – che lo stesso COA rimettente manifesta, del resto, di interpretare correttamente – contempla un numerus clausus di situazioni soggettive in presenza delle quali l’interessato ha facoltà di conseguire l’iscrizione, documentando il solo possesso dei requisiti prescritti dall’art. 17 del R.D.L. n. 1578/1933, ai nn. 1 (status civitatis), 2 (godimento dei diritti politici), 3 (condotta specchiatissima ed illibata) e 4 (laurea in giurisprudenza). L’iscrizione prescinde, dunque, dal superamento dell’esame di abilitazione professionale, avendo il legislatore chiaramente ritenuto tale requisito assorbito dalla maturata appartenenza dell’interessato ad una delle categorie indicate nella fonte normativa.
    La formulazione della norma ed il “diritto all’iscrizione” dalla stessa sancito pongono un vincolo alla discrezionalità amministrativa del Consiglio territoriale, il cui esercizio deve ritenersi funzionalmente limitato alla sola verifica di sussistenza dei sopra indicati requisiti, con esclusione di ogni altro sindacato valutativo.
    Indifferente si pone, pertanto, la circostanza del tempo, in specie, trascorso tra la cessazione dell’attività di magistrato dell’interessato e l’istanza di iscrizione; anche a volersi prescindere dalla considerazione che da un tale dato di fatto non potrebbe, comunque, legittimamente desumersi alcunché di oggettivamente rilevante nel contesto del procedimento amministrativo a contenuto vincolato, va, altresì, considerato che l’obbligo di aggiornamento professionale e di formazione continua si pone – proprio in attuazione del Regolamento di questo Consiglio Nazionale del 13 luglio 2007 – esclusivamente in capo agli iscritti negli Albi e negli Elenchi, non parendo invece consentito, in subiecta materia, l’aggravio della posizione giuridica e sostanziale di coloro che versino, in qualità di aspiranti, nella mera situazione d’interesse all’iscrizione.
    In conclusione, ricorrendo i presupposti prescritti dagli artt. 17 e 30 del R.D.L. n. 1578/1933, all’interessato non può negarsi l’iscrizione nell’Albo.”

    Consiglio Nazionale Forense (rel. Berruti), parere del 16 marzo 2011, n. 38

  • Il quesito (del COA di Pavia) riguarda le modalità di applicazione circa l’esonero parziale dall’obbligo formativo quale previsto dall’art. 5 comma 2 del Regolamento del CNF sulla Formazione Continua del 13/7/2007 con particolare riferimento al caso di adempimento dei doveri parentali in presenza di figli minori (e se sia possibile fare riferimento al d.lgs. 151/2001 sui congedi parentali).

    Deve essere innanzitutto osservato che non è possibile applicare alla fattispecie in esame le previsioni di cui all’art. 32 del D.Lgs. 151/2001 (Testo Unico a sostegno della maternità e paternità) così come ipotizzato – in mancanza di altri riferimenti – dal COA richiedente.

    Ed infatti, va subito rilevata la profonda differenza del campo di applicazione tra le norme previste dal predetto decreto legislativo e quelle del Regolamento del CNF, riguardando le prime, la possibilità di fruire dei cosiddetti “congedi parentali” astenendosi dal lavoro per un certo periodo, laddove le seconde attengono ad un dovere di formazione professionale e non all’esercizio di un’attività lavorativa.
    Per di più la questione riguarderebbe in un caso lavoratori subordinati e nell’altro professionisti il cui status è del tutto incompatibile con quello di impiego subordinato, pubblico o privato, come espressamente previsto dall’art. 3 del R.DL. 1578/1933.
    Ma in aggiunta a tanto, deve essere considerato che i congedi parentali di cui al D.Lgs. 151/2001 integrano un vero e proprio “…diritto potestativo costituito dal comportamento con cui il titolare realizza da solo l’interesse tutelato ed a cui fa riscontro, nell’altra parte, una mera soggezione alle conseguenze della dichiarazione di volontà” (tra le altre Cass. 16/6/2008 n. 16207), laddove la determinazione dell’esonero, totale o parziale che sia, è in realtà una facoltà concessa dal Regolamento ai singoli Consigli Territoriali.
    Ed infatti, il comma 2 dell’art. 5 del Regolamento testualmente prevede che: “Il Consiglio dell’Ordine, su domanda dell’interessato, può esonerare, anche parzialmente determinandone contenuto e modalità, l’iscritto dallo svolgimento dell’attività formativa nei casi di…”.
    Esclusa quindi l’applicabilità del d.lgs.. 151/2001, deve essere osservato come la lettura complessiva delle previsioni del Regolamento circa gli esoneri dagli obblighi formativi siano tutte connotate da un dato di discrezionalità attribuito al Consiglio, nonché da un’ottica contenitiva degli esoneri stessi.
    Ed infatti, prevedendo un esonero anche parziale, è evidente che la norma in parola ha voluto evitare che a fronte di situazioni di impedimento, potessero sorgere esclusioni di carattere totale dall’obbligo formativo.
    Non a caso, al numero 2 dell’art. 5 si prevede che “l’esonero dovuto ad impedimento può essere accordato limitatamente al periodo di durata dell’impedimento”.
    Ed al successivo numero 4 è precisato ulteriormente che “all’esonero consegue la riduzione dei crediti formativi da acquisire nel corso del triennio, proporzionalmente alla durata dell’esonero, al contenuto ed alle sue modalità se parziali”.
    In tale quadro complessivo la previsione di cui al numero 2 dell’art. 5 nella parte relativa a: “…adempimento da parte dell’uomo o della donna di doveri collegati alla paternità o alla maternità in presenza di figli minori” va letta come fattispecie da valutarsi concretamente caso per caso da parte dei Consigli Territoriali nell’esercizio di quel potere discrezionale ad essi attribuito e nei limiti sopra indicati.
    Per quanto attiene le modalità di determinazione degli esoneri, l’inciso contenuto nel medesimo numero 2 “su domanda dell’interessato”, ben può essere inteso come onere del richiedente di specificazione dell’impedimento a compiere l’attività formativa.
    Tanto onde poter consentire al Consiglio la valutazione della gravità dell’impedimento stesso, della sua durata e conseguentemente poter determinare – alla stregua dei successivi numeri 3 e 4 – quale sia la durata dell’esonero e quali le modalità dello stesso, anche con riferimento alla proporzionale riduzione da effettuarsi rispetto ai crediti formativi ancora da conseguire.
    Pertanto, non può ritenersi possibile una predeterminazione di criteri “standard” da parte dei Consigli, essendo invece rimessa alla loro attenta valutazione la singola fattispecie, da riguardarsi in ogni caso, in un’ottica limitativa degli esoneri, con l’utilizzo della previsione dell’esonero parziale e della proporzionale riduzione dei crediti da conseguire.

    Consiglio Nazionale Forense (rel. Piacci), parere del 16 marzo 2011, n. 37

  • Il Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Trieste ha posto il seguente quesito: “Se, pervenuta al Consiglio segnalazione di un comportamento dichiarato deontologicamente scorretto tenuto da un componente del Consiglio stesso, l’art. 38 della Legge professionale, come modificato dall’art. 1 del d.lgs.. C.P.S. 28.05.1947 N. 597, consenta a quel Consiglio una preliminare delibazione sulla eventuale manifesta infondatezza dell’esposto (tale cioè per il suo contenuto da poter essere archiviato “de plano” senza necessità di attività preistruttoria), ovvero imponga l’inoltro seduta stante della segnalazione al COA distrettuale senza possibilità di valutazione alcuna.”

    Il quesito comporta una preliminare considerazione sulla competenza: l’art. 38 R.D.L. n. 1578/1933, così come modificato dall’art. 1 del d.lgs.. C.P.S. n. 597/1947, individua in primo luogo, al fine di giudicare gli avvocati che si siano resi responsabili di denunciati abusi e mancanze nell’esercizio della professione, una competenza funzionale alternativa in capo, rispettivamente, al COA al quale è iscritto l’avvocato ed al COA nella cui circoscrizione è stata commessa l’infrazione. Prescrive altresì una seconda competenza funzionale, questa volta esclusiva, per le medesime ragioni, ma nell’eventualità in cui dell’infrazione sia accusato un avvocato che sia anche componente del Consiglio dell’Ordine.

    Il quesito, inoltre, si rivolge ad una fattispecie particolare, che prevede l’inutilità, a seguito dell’esposto, di qualsiasi attività preistruttoria al fine di accertarne la manifesta infondatezza.
    Si osserva, preliminarmente, che l’eventuale manifesta infondatezza dell’esposto presuppone, comunque, la disamina del medesimo, con ciò pacificamente compiendo il primo atto della cosiddetta preistruttoria. Il fatto, poi, che l’efficacia dell’esposto non sia vincolata a specifiche formalità esclude il rilievo di eventuali nullità ravvisabili ictu oculi.
    Posto preliminarmente quanto sopra, si osserva che il quesito in argomento trova risposta nel consolidato orientamento adottato, al riguardo, da questo Consiglio.
    Con parere n. 13 del 9 maggio 2007, infatti, si era già affermato che “non vi può essere dubbio circa la necessità di motivare l’archiviazione dei procedimenti a carattere disciplinare, anche se questi si arrestano alla fase istruttoria, in omaggio ad un principio generale dell’azione amministrativa.”. Poiché il dovere di motivare, sempre e comunque, l’archiviazione del procedimento impone la disamina del medesimo, si deve conseguentemente ritenere che non possa darsi luogo ad archiviazione del medesimo de plano e, per di più, da parte di un giudice incompetente.
    Con decisione n. 199 del 10 aprile 2003, resa nel procedimento n. 201/00 aperto nei confronti di un componente di COA territoriale e, da questi, trasmesso ex art. 1 d.lgs.. C.P.S. n. 597/1947 al COA distrettuale, si era invece ribadito che “l’attività preliminare preordinata all’acquisizione di elementi istruttori per l’eventuale successiva apertura del procedimento disciplinare oppure per procedere all’archiviazione dell’esposto, costituisce essa stessa espressione del potere disciplinare esercitato.”.
    La Commissione, pertanto, adotta il seguente parere:
    “In caso di procedimento disciplinare riguardante un componente di Consiglio dell’Ordine territoriale, la competenza a procedere disciplinarmente appartiene esclusivamente, anche nell’eventualità di poter disporre l’archiviazione del medesimo per manifesta infondatezza, al Consiglio dell’Ordine distrettuale in ottemperanza alla disposizione recata dall’art. 1 del d.lgs.. C.P.S. N. 597 del 1947.”.

    Consiglio Nazionale Forense (rel. Merli), parere del 16 marzo 2011, n. 36

  • Il Giudice di Pace di Bari chiede quale sia la corretta interpretazione dell’art. 30 C.D.F., con riferimento ad un’ipotesi in cui l’avvocato corrispondente non sia stato nominato dal “dominus”, ma abbia ricevuto l’incarico direttamente dal Cliente. Chiede inoltre quale sia il criterio d’applicazione della voce tariffaria “corrispondenza con il Cliente” nella tabella diritti.

    Il Codice Deontologico Forense, all’art.30, impone all’avvocato che abbia scelto o incaricato direttamente altro collega di esercitare le funzioni di rappresentanza o assistenza di provvedere a retribuirlo, ove non vi abbia adempiuto la parte assistita (salvo che non dimostri di essersi inutilmente attivato, anche postergando il proprio credito, per ottenere l’adempimento). La norma non disciplina la fattispecie in cui l’avvocato sia stato direttamente incaricato dal Cliente, che risulta quindi al di fuori dal campo d’applicazione dell’art. 30. In tale caso non sussiste quindi in capo al “dominus” la solidarietà passiva per il pagamento delle competenze del procuratore domiciliatario o comunque del co-difensore.

    Quanto al criterio d’applicazione della voce relativa al diritto “corrispondenza informativa”, esso per giurisprudenza consolidata deve ritenersi applicabile una sola volta per l’intero procedimento giudiziario e non può essere reiterato nella notula ogni volta che vi sia l’invio di una lettera al Cliente.

    Consiglio Nazionale Forense (rel. Allorio), parere del 16 marzo 2011, n. 35

  • Quesito della Presidenza del Consiglio – Dipartimento Politiche Comunitarie

    È pervenuta alla Commissione consultiva la seguente richiesta di parere, formulata dalla Presidenza del Consiglio – Dipartimento per il coordinamento delle politiche comunitarie. La Commissione, dopo ampia discussione, ha approvato un parere in data 25 marzo 2011. Il testo è stato sottoposto al voto del plenum del Consiglio, che lo ha approvato definitivamente in data …., deliberando di esprimere la posizione del CNF sotto forma di circolare in ragione del diffuso ed attuale interesse della problematica per gli ordini forensi.

    Il quesito è il seguente: “Il Centro SOLVIT Italia, che opera presso il Dipartimento Politiche Comunitarie della Presidenza del Consiglio e costituisce il punto di contatto nazione della rete SOLVIT della Commissione Europea – D.G. Mercato Interno, ha ricevuto numerosi reclami dell’omologo Centro spagnolo relativamente a cittadini italiani laureati in giurisprudenza in Italia che hanno omologato il proprio titolo di studio in Spagna, conseguendo così l’abilitazione all’esercizio della professione forense secondo le norme di quello Stato. A fronte delle istanze di iscrizione nella sezione speciale per avvocati stabiliti dell’albo professionale, vari Consigli dell’Ordine hanno richiesto informazioni in merito, tra l’altro, all’effettivo svolgimento di attività professionale nel Paese estero e al grado di conoscenza della lingua straniera ivi praticata. Sembrerebbe anche che alcuni Consigli, oltre a decidere di sospendere le domande di iscrizione in attesa dell’acquisizione delle predette informazioni, avrebbero, altresì, deliberato di riesaminare tutte le iscrizioni effettuate fino ad oggi.
    Questa prassi potrebbe configurare una violazione del diritto dell’Unione Europea, in particolare della direttiva 98/5/CE volta a facilitare l’esercizio permanente della professione di avvocato in uno Stato membro diverso da quello in cui è stata acquistata la qualifica e dei principi di cui alla direttiva 2005/36/CE relativa al riconoscimento delle qualifiche professionali.
    In effetti, benché la Corte di Giustizia abbia dichiarato che le disposizioni sul riconoscimento delle qualifiche professionali non possano essere invocate al fine di accedere ad una professione regolamentata in uno Stato membro ospitante, da parte del titolare di una qualifica rilasciata da un’autorità di un altro Stato membro che non sanzioni alcuna formazione prevista dal sistema di istruzione di tale Stato e non si fondi né su di un esame né su di una esperienza professionale acquisita in detto Stato membro, tale principio è applicabile solo nei casi in cui l’omologazione del titolo acquisito in un altro Stato non attesti alcuna qualifica supplementare e quindi non sia fondata sulla verifica delle qualifiche o delle esperienze professionali acquisite in quello Stato (cfr. sentenza 29 gennaio 2009, causa C-311/06, Cavallera).
    Nel verificare se i titoli conseguiti all’estero attestino una qualifica supplementare rispetto a quella acquisita in Italia, non possono essere imposte condizioni sproporzionate o comunque incompatibili con il diritto dell’Unione Europea, quale ad esempio esigere l’indicazione del motivo per il quale si intende esercitare la professione in Italia anziché nello Stato nel quale è stata ottenuta l’abilitazione. Inoltre, i controlli non possono avere carattere sistematico, dovendo essere limitati ai soli casi nei quali vi siano indizi di un abuso del diritto dell’Unione europea, ovvero di un comportamento che miri ad ottenere un vantaggio derivante dalla normativa sovranazionale mediante la creazione artificiosa delle condizioni necessarie per la sua applicazione.
    Alla luce di quanto esposto, si prega codesto Consiglio Nazionale Forense di voler fornire elementi utili a chiarire la questione, anche al fine di prevenire l’apertura di una procedura d’infrazione contro l’Italia […]”.

    1. La Commissione ritiene di sottolineare, in via preliminare ad ogni altra considerazione, che il proprio ruolo si esplica in una funzione esclusivamente di supporto ermeneutico, e non anche prescrittiva. Nel sistema ordinistico in vigore in Italia, infatti, il Consiglio nazionale forense (così come ogni sua articolazione interna) non ha un potere di tipo gerarchico nei confronti degli ordini circondariali; questi ultimi sono costituiti in enti pubblici non economici a carattere associativo, e ciascuno di essi è dotato di una propria sfera di competenza e di piena autonomia, salve le prerogative di garanzia del Dicastero vigilante (Ministero della Giustizia). Sempre in via preliminare, deve ricordarsi che il C.N.F. è anche dotato di funzioni giurisdizionali ed è chiamato ad esprimersi quale giudice speciale in posizione di piena terzietà rispetto a tutti i ricorsi ad esso demandati dalla legge. Ciò a chiarire che le considerazioni che seguono non intendono essere, né possono costituire, atto di interferenza nell’esercizio delle funzioni amministrative assegnate dalla legge ai Consigli locali dell’ordine, né tanto meno anticipare le pronunzie che, rispetto a singole concrete domande di giustizia, il Consiglio nazionale stesso sarà tenuto a rendere in sede giurisdizionale.

    2. La materia della tenuta degli albi forensi, ivi comprendendo i diversi procedimenti di iscrizione e cancellazione, è affidata come detto agli Ordini circondariali (art. 14 e segg., R.D.L. 27 novembre 1933, n. 1578). Nel caso l’interessato abbia a dolersi di un contegno non conforme alla legge da parte dell’Ordine può proporre ricorso al Consiglio nazionale forense (art. 31, R.D.L. cit.), e le decisioni di quest’ultimo sono a loro volta impugnabili dinanzi alla Corte Suprema di Cassazione a Sezioni Unite, per motivi di legittimità. Lo stesso meccanismo di reclamo è conformato dal legislatore italiano con riferimento alle eventuale diniego di iscrizione che un avvocato proveniente da altro Paese UE dovesse subire, con conseguente lesione del proprio diritto di stabilimento (così l’art. 6, commi 7 e 8, d.lgs.l. n. 96/2001, normativa di recepimento della cd Direttiva stabilimento, al Dir. 98/5/CE). Va quindi recisamente smentita l’affermazione, avanzata all’interno degli esposti citati, secondo la quale il professionista sia privo di tutela giurisdizionale rispetto alle decisioni degli ordini che lo riguardano. Vale osservare il contrario: il sistema italiano appare particolarmente garantista, allorquando consente che le decisioni in materia di iscrizione in albi arrivino fino alla Suprema Corte, che – quale custode della nomofilachia – rappresenta la massima garanzia possibile per la tutela dei diritti.

    3. Fatte queste doverose premesse, la Commissione rappresenta di aver già affrontato in passato in diverse occasioni la tematica del riconoscimento dei titoli professionali in base alla direttiva 98/5/CE anche nei suoi aspetti applicativi. In particolare, con parere 25 giugno 2009, n. 17, si è provveduto a fornire agli ordini un indirizzo interpretativo circa la corretta applicazione della più recente giurisprudenza della Corte di Giustizia in materia di limiti al riconoscimento dei titoli professionali, con particolare riguardo alla sentenza 29 gennaio 2009, causa C-311/06, Cavallera. Si è, in particolare, richiamata l’attenzione dei Consigli circondariali sulla necessità di compiere, secondo i criterî enunciati dalla Corte, un’adeguata istruttoria sulla domande di iscrizione per distinguere in modo motivato i casi di professionisti stranieri intenzionati ad esercitare in buona fede il loro pieno diritto allo stabilimento in Italia dalle ipotesi – come descritte dalla Corte – di abuso del diritto europeo, sotto forma di “duplice passaggio” da uno Stato all’altro, senza l’acquisizione di qualifiche supplementari rispetto a quelle di partenza (ad es. laurea in giurisprudenza, trasformata in titolo professionale abilitante a mezzo di mero duplice riconoscimento, prima del titolo accademico e successivamente della qualifica ottenuta).

    4. Va ribadito, anche in questa sede, che la sentenza nel caso Cavallera riguarda un diverso canale di accesso alla professione legale da parte di possessori di titoli stranieri, ed in particolare il sistema generale di riconoscimento delle qualifiche professionali sancito dalla dir. 2005/36/CE e già dalla precedente 89/48/CEE. Tale processo è, nel nostro ordinamento, incardinato in forma accentrata presso il Ministero della Giustizia, che valuta in conferenza di servizi la riconoscibilità del titolo professionale di altro Stato membro, prescrivendo le eventuali necessarie misure compensative (al riguardo si segnala che il Ministero sta provvedendo a motivare ciascun singolo provvedimento di riconoscimento in base ai parametri di cui alla sentenza Cavallera). I principî dettati dalla Corte vanno però certamente applicati per quanto possibile anche all’altro canale di accesso alla professione nell’ambito dell’Unione europea, in seguito all’esercizio del diritto di stabilimento attuato per la professione legale con la già citata direttiva 98/5/CE. I principî che la Corte di Giustizia ha dettato sono dunque, in sintesi, i seguenti: quando a uno Stato membro è richiesto di riconoscere un titolo di formazione professionale, tale Stato membro non può essere tenuto ad accogliere la domanda di coloro che non dimostrino di aver acquisito alcuna competenza aggiuntiva all’estero né di aver sostenuto un esame che certifichi le loro competenze nelle materie oggetto della professione. La Corte ha quindi in sostanza chiarito che, pur essendo del tutto legittimo che gli Stati membri mantengano differenti modalità per l’accesso alla medesima professione regolamentata, tuttavia il contegno di colui che richiede un duplice riconoscimento dei propri titoli, rientrando nello Stato membro di provenienza senza dimostrare di aver acquisito alcun know how professionale aggiuntivo rispetto alla condizione di partenza, pone in essere un comportamento elusivo, giovandosi cioè di diritti conferiti dall’ordinamento dell’Unione europea per scopi difformi da quelli della libertà di circolazione dei professionisti e nello spazio europeo, ed in sostanza lucrando un indebito vantaggio rispetto ai professionisti connazionali, che hanno dovuto superare un regime di accesso effettivamente più severo, presidiato perfino – in taluni ordinamenti europei, e tra questi, in quello italiano – da norme di rango costituzionale (cfr. art. 33, comma 5, Cost.).

    5. La Corte ha, in seguito, fornito alcune ulteriori precisazioni, che debbono essere tenute altrettanto in conto per la valutazione delle domande di accesso alla professione forense in Italia. Innanzitutto nel caso Pesla (causa C-345/08) essa ha chiarito che, anche per l’accesso al semplice tirocinio professionale, le autorità dello Stato membro ospitante possono pretendere non tanto e non solo una generica conoscenza giuridica, ma anche una padronanza degli strumenti del proprio diritto nazionale, onde garantire che l’attività professionale o di formazione professionale sia adeguata e conforme all’interesse dell’ordinamento. Questi criterî, va ricordato, si collocano a valle di una precedente giurisprudenza (causa C-313/01, Morgenbesser) che impone all’Ordine forense di valutare in modo ampio e sistematico il curriculum del richiedente l’iscrizione, per verificare in concreto quali siano le abilità acquisite, anziché basarsi sul solo dato formale della denominazione o della provenienza del titolo di studio posseduto.

    6. Di recente sono intervenute due ulteriori pronunce della Corte di Lussemburgo: in una prima (causa C-118/09, Koller) i giudici hanno chiarito che uno Stato membro non può negare il riconoscimento di un titolo professionale per il solo fatto che il richiedente non ha effettuato il tirocinio pratico nello Stato membro di destinazione, una volta che l’interessato ha provato l’effettivo svolgimento della professione all’estero. Un secondo intervento si è avuto solo pochi giorni or sono, con la sentenza 3 febbraio 2011, causa C-359/09, Ebert: in questo frangente la Corte ha precisato che il sistema di ordini o camere di avvocati rappresenta il presidio di interessi pubblici fondamentali quali il rispetto della deontologia, il controllo sui professionisti e la loro responsabilità, e la correlata organizzazione in senso pubblicistico della professione; ne consegue che per beneficiare del diritto di stabilimento, all’avvocato comunitario può essere richiesta l’iscrizione in albi ed elenchi, alle medesime condizioni previste per i professionisti locali e con gli stessi requisiti.

    7. Come accennato, l’ordinamento italiano ha recepito la direttiva 98/5/CE sullo stabilimento degli avvocati con il decreto legislativo 2 febbraio 2001, n. 96. Il procedimento per lo stabilimento degli avvocati comunitarî è basato, come noto, su due fasi: una prima è l’iscrizione nella sezione speciale dell’albo all’uopo istituita (art. 6), che consente l’esercizio professionale con le sole limitazioni prescritte dall’art. 8; la seconda fase – peraltro eventuale – è quella della stabilizzazione, con cui lo stabilito, dopo tre anni di esercizio regolare ed effettivo, acquisisce il titolo professionale italiano di “avvocato” e diventa a tutti gli effetti “integrato” (art. 12 e ss., d.lgs.. cit.). È in questo momento che l’ordine circondariale è onerato di una più ampia funzione di verifica dell’attività del professionista: egli può ottenere la dispensa dalla prova attitudinale previa verifica dei predetti requisiti di effettività e regolarità dell’esercizio professionale, che il Consiglio competente verifica tramite l’analisi delle pratiche seguite e delle prestazioni svolte dal richiedente. Nel caso tali presupposti non risultino sussistere, l’interessato sarà tenuto a sostenere la richiamata prova attitudinale, secondo il procedimento ordinario di riconoscimento dei titoli professionali di cui all’art. 22, comma 2, del d.lgs. 206/2007. A questo ultimo procedimento sono senz’altro applicabili in via diretta i principî esplicitati dalla Corte nel caso Cavallera e quindi, in assenza delle condizioni necessarie, l’accesso al riconoscimento del titolo può essere rifiutato.

    8. Sulla scorta di quanto precede è agevole comprendere per quale motivo questa Commissione abbia indicato agli ordini forensi locali la necessità di farsi parte diligente nella corretta analisi delle richieste di stabilimento ed integrazione. Non vi è dubbio infatti che, per quanto maggiori spazi di apprezzamento valutativo competano al Consiglio dell’ordine alla fine dei tre anni di esercizio professionale con il titolo di origine e di intesa con altro avvocato iscritto nell’albo ordinario, e non piuttosto all’inizio di tale triennio (argomenta ex artt. 13, comma 3, d. lgs. 96/2001 che prevede le citate facoltà di verifica e controllo, compreso un eventuale colloquio), tuttavia anche in sede di prima ricezione della domanda di iscrizione nella sezione stabiliti i Consigli dell’ordine conservano uno spatium delibandi che va esercitato proprio nei limiti indicati dalle direttive rilevanti e dalla Corte di giustizia, e poco sopra ricordati.

    9. Si ritiene pertanto in conclusione che il Consiglio dell’ordine conservi il potere di negare l’iscrizione nella sezione avvocati stabiliti dell’albo custodito, allorquando rilevi – alla luce dei criteri forniti dalla giurisprudenza comunitaria – che si versi in un caso di abuso del diritto dell’Unione europea. Contro tale decisione il richiedente può esperire i mezzi di gravame previsti dalla legge, che prevedono il reclamo dinanzi al Consiglio nazionale forense, e la eventuale impugnabilità delle sentenze di questo di fronte alle Sezioni unite della Corte suprema di cassazione.

    10. Il quesito proposto evidenzia inoltre le possibili criticità derivanti da un’opera di controllo sistematico e penetrante degli ordini forensi sulle richieste di stabilimento ed integrazione provenienti da Stati membri quali la Spagna, che finora non si sono dotati di alcun sistema di verifica delle competenze professionali per l’accesso alla qualifica di avvocato. Si è segnalato, più in dettaglio, che risultano casi di richieste di informazioni agli interessati circa l’effettivo svolgimento di attività professionale nel Paese di provenienza e il possesso delle conoscenze linguistiche proprie del Paese medesimo. Al riguardo, va evidenziato come singoli e specifici casi di richieste di stabilimento ed integrazione di professionisti abilitati in altro Stato membro dell’Unione europea possono essere oggetto di valutazione ed acquisizione di ulteriore documentazione in presenza di indici di anomalia che rendano ragionevole un approfondimento, peraltro non invasivo, dell’Ordine circa l’esatto curriculum del richiedente l’iscrizione. È questa l’ipotesi di domande che provengano da cittadini italiani, laureatisi in Italia e che spesso hanno svolto il tirocinio nel nostro Paese; tali soggetti avanzano la richiesta di stabilimento sulla base di titoli stranieri di formazione anomala, ossia emessi in un arco di tempo assai breve (solitamente un anno o poco più), e dai quali non emerge alcun legame con il Paese di emissione dei titoli. In presenza di tali indici di anomalia appare ragionevole anche un approfondimento relativo alle competenze linguistiche. È noto infatti come alcune organizzazioni commerciali italiane offrano agli stessi cittadini italiani laureati in giurisprudenza servizi di supporto al riconoscimento dei titoli, proponendo il disbrigo di tutte le pratiche inerenti sia l’omologazione della laurea in Spagna, sia l’iscrizione al locale “collegio degli avvocati”. Alcune di esse (cfr. ad esempio le esplicite indicazioni presenti al sito www.omologazionetitoli.it) giungono a promettere l’intero espletamento delle pratiche senza che il candidato abbia alcuna conoscenza della lingua del Paese dell’Unione europea di “transito”. È evidente, a questo punto, che l’ordine, in presenza di evidenti elementi indiziarî, dovrà accertarsi se la domanda provenga o meno da un soggetto che ha un qualsivoglia legame con il Paese nel quale afferma di aver esercitato al professione. La sussistenza di prassi elusive di questo tipo andrebbe utilmente segnalata a questo Consiglio, anche al fine di consentire l’attivazione di meccanismi di consultazione bilaterali o in sede europea.

    11. Diversamente pare doversi opinare con riferimento ad eventuali richieste di informazioni attinenti ai motivi personali in base ai quali i richiedenti avrebbero deciso di esercitare il diritto di stabilimento. Tali motivi dovrebbero appartenere al cd. “foro interno” dell’interessato, e non paiono assumere rilievo giuridico nelle fattispecie de quibus, allo stesso modo nel quale non assumono alcuna rilevanza i motivi personali in base ai quali un avvocato iscritto in un albo tenuto da un certo Consiglio dell’ordine decida di trasferire la propria iscrizione in altro albo tenuto da un Consiglio dell’ordine situato in altro circondario di tribunale, purché l’avvocato abbia, nel circondario di destinazione, residenza o domicilio professionale.

    12. Il quesito pervenuto pone inoltre l’ulteriore questione se l’ordine forense possa procedere ad una verifica sistematica degli albi, al fine di individuare soggetti che abbiano già ottenuto in passato l’iscrizione sulla base di un procedimento che costituisca nel suo complesso un abuso del diritto dell’Unione. In linea generale l’ordine forense ha l’espresso potere-dovere, conferito dalla legge (art. 16, comma terzo, R.D.L. 1578/1933), di procedere alla verifica periodica degli albi ogni anno, e ciò avviene nella prassi per verificare la sussistenza di tutti i presupposti di iscrizione, in modo non discriminatorio (si consideri ad esempio il dovere di verifica circa situazioni di incompatibilità, di pendenza di procedimenti penali etc.). D’altra parte si è evidenziato, già nel ricordato parere di questa Commissione n. 17/2009, che l’iscrizione nell’albo protratta per lunghi periodi ingenera inevitabilmente l’affidamento di terzi e consolida un’aspettativa dell’interessato, con la conseguenza che la cancellazione disposta dall’ordine potrebbe riverberarsi su processi in corso e sugli interessi di clienti in piena buona fede. Si è pertanto suggerito di procedere alla cancellazione di soggetti già iscritti solo quando le circostanze evidenzino un documentato interesse pubblico all’espunzione del soggetto dall’albo, dando così corpo a tutti i presupposti per un provvedimento amministrativo di revoca della precedente deliberazione. Se si considera che molte delle iscrizioni in questione sono state operate dagli ordini prima dell’intervento della Corte di Giustizia con la sentenza Cavallera, e dunque in tutto il periodo 2001-2009, non appare di per sé illegittimo il contegno del Consiglio dell’ordine che, per evitare il perpetuarsi di situazioni di abuso del diritto dell’Unione europea, a tutela dell’interesse pubblico al corretto esercizio della professione forense (Corte cost. n. 405/2005) proceda a verifica delle posizioni di coloro che hanno esercitato il diritto di stabilimento provenendo da Paesi privi di selettivi criteri di accesso alla professione, e comunque in circostanze di tempo o di fatto tali da ingenerare il ragionevole dubbio circa l’integrazione della descritta fattispecie abusiva, fino ad arrivare nei casi concreti anche all’ipotesi della revoca dell’iscrizione a suo tempo disposta. Anche l’eventuale cancellazione disposta all’esito delle verifiche intraprese, oltre ad essere motivata da un comprovato interesse pubblico all’espunzione dall’albo del soggetto che non aveva titolo per esservi iscritto, è provvedimento ovviamente “giustiziabile” nelle forme e di fronte alle Autorità già indicate. Deve peraltro aggiungersi che, in relazione alle esigenze di protezione dell’affidamento e di tutela della clientela e dei terzi, la produzione degli effetti dell’eventuale provvedimento di revoca dell’iscrizione a suo tempo disposta dovrebbe essere modulata in forme compatibili con le cennate esigenze, e andrebbe tendenzialmente esclusa la revoca con effetti ex tunc, di per sé idonea a travolgere tutti gli atti compiuti dal soggetto cancellato. Tali verifiche vanno comunque effettuate tenendo conto delle posizioni individuali dei soggetti iscritti, senza fare ricorso a strumenti di verifica standardizzati (ad es. formulari e questionari inviati indistintamente a tutti gli iscritti).

    13. In conclusione, questa Commissione ritiene conforme allo spirito delle norme europee che gli ordini circondariali svolgano un’attività di attenta vigilanza sulle richieste di iscrizione nell’elenco degli avvocati stabiliti al fine di prevenire, in forma non discriminatoria, casi di abuso del diritto dell’Unione Europea. Ritiene irragionevoli forme e prassi concrete di verifica e di controllo a carattere sistematico che si rivelino sproporzionate rispetto alle finalità di tutela dell’interesse pubblico al corretto esercizio della professione. Ritiene che non esorbiti dalle proprie competenze il Consiglio dell’ordine che effettui controlli anche sulle iscrizioni già disposte, perché il relativo potere-dovere di verifica rientra nel più generale potere di revisione degli albi regolato dalla legge. Ritiene infine che gli eventuali provvedimenti che dovessero essere assunti all’esito delle citate verifiche dovrebbero comunque salvaguardare l’affidamento incolpevole dei terzi e della clientela, evitando il rischio di travolgere attività difensive compiute in costanza dell’iscrizione poi revocata.

    14. Ad abundantiam va segnalato che la situazione attuale è verosimilmente destinata ad esaurirsi in tempi relativamente brevi, posto che la Spagna – anche sulla scorta di un forte incoraggiamento degli altri Stati membri – ha introdotto un tirocinio formativo obbligatorio ed un esame di Stato per l’accesso alla professione forense, che troveranno applicazione a far data dal 31 ottobre 2011 (ley de 30 de octubre, sobre el acceso a las profesiones de Abogado y Procurador de los Tribunales).

    Consiglio Nazionale Forense (rel. tutti i Consiglieri), parere del 23 febbraio 2011, n. 33

  • Il Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Chieti, con nota del 26 ottobre 2010 Prot. n. 715/10, ha sottoposto a questa Commissione Consultiva, onde acquisirne il parere, i seguenti quesiti: 1. se un avvocato, incaricato della rappresentanza in giudizio di un ente pubblico in relazione ad una o più questioni, possa – ancora pendenti, nonostante il lungo tempo trascorso, i procedimenti affidati al suo ministero – assumere la difesa in giudizio di altre parti in controversie avverso il medesimo ente, le quali non presentino alcun profilo di interferenza con quelle patrocinate nell’interesse dell’ente stesso; 2. se, in dipendenza dalla risposta affermativa al precedente primo quesito, debba ritenersi necessario il preventivo consenso dell’ente cliente ed a tale riguardo possa valorizzarsi, in termini di assenso, il silenzio dell’ente interessato sulla relativa richiesta del professionista.

    La fattispecie rappresentata dal Consiglio territoriale rinviene la sua fonte regolatrice nella disciplina dell’art. 51 del Codice deontologico forense, il cui precetto non consente all’avvocato di assumere incarichi “contro ex clienti” a meno che non sia trascorso almeno un biennio dalla cessazione del rapporto professionale e l’oggetto del nuovo incarico sia estraneo a quello espletato “in precedenza”.

    Ancorché nel caso concreto – come desumibile dall’esposizione del quesito – non si configurino profili di conflitto d’interesse, nei termini delineati dall’art. 37 del Codice deontologico forense, per la evidenziata diversità dell’oggetto delle prestazioni professionali in questione, deve ritenersi assorbente la dedotta circostanza dell’attuale pendenza dei giudizi nei quali l’avvocato patrocina gli interessi dell’ente suo cliente, rimanendo, peraltro, indifferente l’ulteriore circostanza del decorso di un lungo arco temporale dal conferimento dei relativi mandati (situazione, del resto, inevitabilmente connessa alla naturale durata del processo).
    La disposizione dell’art. 51 del Codice deontologico forense è, al riguardo, chiara nel presupporre che ogni attività, inerente e conseguente all’originario incarico affidato dal cliente, debba essersi nel suo complesso esaurita e che, dunque, il mandato professionale si sia estinto; tale aspetto pregiudiziale integra una condictio facti, in difetto della quale l’avvocato non deve assumere alcun incarico che lo conduca ad agire – sia in giudizio che fuori da questo – contro il suo attuale cliente. Ne risulterebbe, infatti, pregiudicato il dovere di fedeltà sancito dall’art. 7 del Codice deontologico forense, il cui canone I inibisce all’avvocato il compimento di atti contrari all’interesse del proprio assistito (come inevitabilmente verrebbe a configurarsi il patrocinio avverso l’assistito stesso).
    La risposta negativa al primo quesito assorbe, così come correttamente prospettato dallo stesso Consiglio territoriale, l’esame del secondo.

    Consiglio Nazionale Forense (rel. Berruti), parere del 23 febbraio 2011, n. 32

  • Si chiede (quesito del COA di Forlì-Cesena) se l’art. 28 del C.d.f. si riferisca esclusivamente ai rapporti tra colleghi avvocati od anche ai rapporti tra avvocati ed altri soggetti interessati; in particolare se sussista violazione dell’art. 28 del C.d.f. nel caso di produzione in giudizio di corrispondenza riservata e non producibile proveniente da un terzo che non rivesta la qualifica di avvocato e nel caso negativo, come opinato dal C.O.A. richiedente, se si configuri comunque una violazione del principio generale di lealtà e correttezza di cui all’art. 6 del C.d.f.

    Il quesito va preliminarmente integrato specificandosi che per “corrispondenza riservata e non producibile pervenuta da un terzo non avvocato” deve necessariamente intendersi esclusivamente quella su cui sia apposta la condizione di riservatezza, essendo del tutto pacifica la producibilità di una missiva proveniente da altri soggetti priva di tale dicitura e contenente proposte transattive (ipotesi, quest’ultima, che invece imporrebbe il vincolo della riservatezza ove fosse intervenuta tra avvocati).

    La risposta al quesito presuppone l’accertamento della titolarità del diritto di proprietà sulla corrispondenza: già la stessa etimologia del termine (prescindendo dal significato di carteggio tra soggetti aventi una certa regolarità e/o un metodo di comunicazione) rivela significatamente come il documento cartaceo non possa essere definito di una sola delle due parti “corrispondenti” e come con il recapito si realizzi l’acquisto della proprietà e della disponibilità della missiva in capo al ricevente.
    Sotto il profilo civilistico la spedizione della missiva costituisce manifestazione tacita della volontà dispositiva del mittente di far conoscere al destinatario una determinata situazione o una serie di elementi che, nell’ottica del mittente stesso, rivestano un qualche interesse per il destinatario talché con l’invio ed il ricevimento si riproduce, sostanzialmente, la struttura del contratto traslativo in virtù della comune determinazione, e cioè del mutuo consenso, che si manifesta con la traditio.
    Le considerazioni che precedono portano ad escludere che la proprietà della missiva inviata rimanga in capo al mittente e non sia nella disponibilità del destinatario a favore del quale non può configurarsi una detenzione senza titolo.
    Venendo al quesito specifico in primo luogo deve sottolinearsi come il tenore della lettera dell’art. 28 c.d.f. sia inequivoco secondo il brocardo “ubi lex non distinguit…”: riferendosi specificatamente alla “corrispondenza scambiata con i colleghi” la norma vuole esplicitamente escludere dal novero degli aventi diritto alla riservatezza tutti coloro che non rivestano la qualifica di avvocati.
    Se la ratio è quella di consentire agli avvocati un libero esercizio del mandato difensivo nell’interesse preminente del proprio assistito, allora il rigore della norma speciale non può venir modificato dall’integrazione con altra e diversa norma generale (nella specie l’art. 6 del c.d.) da applicarsi analogicamente, ma in senso difforme, sì da incrinarne la portata.
    La giurisprudenza del C.N.F. è costante nell’affermare l’ampiezza del principio di riservatezza (prima e dopo il giudizio, anche in caso di cessazione e/o successione del mandato) e nel negare la possibilità di riesame o di interpretazione del contenuto della corrispondenza a fronte dell’apposizione della clausola: tali limitazioni si giustificano sul piano deontologico in ragione dell’appartenenza all’Ordine che assoggetta gli iscritti alle norme dell’ordinamento professionale dettate dalla specificità della professione forense che, non a caso, è regolata dal principio della doppia fedeltà (all’ordinamento ed al cliente).
    Estendere la portata dell’art. 28 c.d.f. attraverso l’applicazione dell’art. 6 c.d.f. comporterebbe una facoltà di interpretare la clausola di riservatezza della corrispondenza che, in quanto assoluta, non è suscettibile di essere valutata per ricavarne una maggior o minor portata sì da istituire una sorta di scala gerarchica della non producibilità a seconda della provenienza della missiva e/o dell’inserimento della clausola da parte del terzo.
    L’art. 2967 c.c. impone alle parti di provare i fatti e cioè di produrre tutta la documentazione utile (o ritenuta tale) al fine dell’accoglimento della domanda: nel rispetto del principio di cui all’art. 88 c.p.c., ed in ossequio all’obbligo di “difendere gli interessi delle parti assistite nel miglior modo possibile”, l’avvocato può e deve utilizzare quei documenti che legittimamente detenga (per essergli pervenuti direttamente quale difensore del cliente o dal cliente stesso) la cui produzione è finalizzata a conseguire un risultato processuale nell’interesse del proprio assistito.
    Si osservi che in materia penale sono previste sanzioni solo per chi faccia uso di documenti illegittimamente acquisiti, o ne faccia un uso illegittimo o, ancora, violi la corrispondenza a lui non diretta portandola a conoscenza di terzi mentre in tema di privacy il c.d. principio di pari rango consente l’utilizzazione anche dei dati sensibili, che pur godono di una più ampia copertura normativa, per far valere un diritto in giudizio.
    In tale contesto riconoscere a terzi estranei all’Ordine Forense il potere di limitare, richiamandosi al Codice deontologico, la producibilità della corrispondenza comporterebbe un’indebita compromissione dell’esercizio del mandato professionale che andrebbe a detrimento del più elevato interesse da tutelarsi (quello del cliente).
    Con ciò introducendosi un tertium genus di corrispondenza (quella proveniente dai terzi) assistito da un eguale o minor grado di riservatezza a seconda che il mittente ritenga o meno di apporre la dicitura riservata.
    Ed ulteriormente è da osservare che assoggettare l’avvocato al vincolo di riservatezza della corrispondenza oppostogli da un terzo estraneo potrebbe comportare un pregiudizio alle ragioni del cliente anche sotto forma di interferenza con le scelte processuali, atteso che la presenza di un obbligo deontologico potrebbe comportare per l’avvocato la necessità di escludere dal processo circostanze che egli ha appreso per questa via, e dunque di agire con sacrificio delle ragioni della parte assistita, per di più sulla base di una determinazione (ossia l’apposizione della clausola di riservatezza) che è e rimane atto unilaterale della controparte.
    In conclusione si deve rilevare che, a fronte del principio generale della libertà di corrispondenza e di utilizzazione della stessa, il precetto deontologico di cui all’art. 28 c.d.f. rappresenta norma di carattere derogatorio posta a presidio del corretto svolgimento della funzione di mediazione tra le parti cui l’avvocato può essere chiamato; non possono pertanto individuarsi nel rapporto tra un avvocato ed un altro soggetto regole comportamentali comuni, mutuabili dal sistema deontologico forense, idonee a configurare un affidamento in assenza di un criterio di reciprocità.

    Consiglio Nazionale Forense (rel. Picchioni), parere del 23 febbraio 2011, n. 31