Il COA di Milano ha chiesto di sapere se, a parere di questo Consiglio, un dipendente comunale, collocato in aspettativa non retribuita per l’espletamento del mandato di consigliere comunale, possa essere iscritto all’Albo degli Avvocati ai sensi dell’art. 18 della Legge 4 novembre 2010 n. 183, altrimenti definita “Collegato lavoro”.

La previsione succitata consente ai dipendenti pubblici di essere collocati in aspettativa “senza assegni e senza decorrenza dell’anzianità di servizio, per un periodo massimo di dodici mesi, anche per avviare attività professionali e imprenditoriali.” (comma 1); al comma 2, poi, specifica che durante il periodo di aspettativa “non si applicano le disposizioni in tema di incompatibilità di cui all’art. 53 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165..”.
Posto quanto sopra, la fattispecie richiamata dal COA richiedente comporta una considerazione preliminare. L’aspettativa della quale il dipendente comunale ha potuto, a richiesta, usufruire in ragione dell’incarico elettivo rivestito comporta la non retribuzione e l’onere di assumere a proprio carico “l’intero pagamento degli oneri previdenziali, assistenziali e di ogni altra natura..”. Prevede, però, che il relativo periodo sia “considerato come servizio effettivamente prestato.”.
Viceversa, come visto, l’aspettativa usufruibile ex art. 18 del “Collegato lavoro” esclude, nel mentre, la decorrenza dell’anzianità di servizio.
Per questo primo motivo, la richiesta del dipendente comunale, collocato in aspettativa a richiesta al solo fine di consentirgli di adempiere al mandato elettivo comunale, appare inammissibile.
Anche qualora, comunque, egli avesse usufruito dell’aspettativa di cui all’art. 18 della legge n. 183/2010, la sua richiesta non potrebbe essere accolta.
Come già ritenuto da questa Commissione con i pareri 21 settembre 2011, n. 85 e 25 maggio 2011, n. 55, la collocazione in aspettativa non fa venir meno né il rapporto di lavoro con l’ente pubblico, né la natura di impiego retribuito del medesimo. Ne consegue, ad avviso di questo Consiglio, che permane in capo al dipendente pubblico in aspettativa l’incompatibilità prevista dall’art. 3, comma 2, del R.D.L. n. 1578/1933 per i titolari di “qualunque impiego pubblico .. retribuito con stipendio sul bilancio … dei Comuni..”.
Non osterebbe a tale orientamento la previsione secondo la quale l’aspettativa può essere chiesta “anche per avviare attività professionali ..”, per due ragioni.
La prima è costituita dalla natura speciale della legge professionale, le cui previsioni possono essere derogate solo da norma specifica. La seconda è che, proprio per il summenzionato motivo, il comma 2 dello stesso art. 18 introduce per i dipendenti pubblici intenzionati a chiedere l’aspettativa ai sensi dell’art. 18 in narrativa, la speciale deroga dalle disposizioni in tema di incompatibilità di cui all’art. 53 del D. Lgs. n. 165/2001.

Consiglio Nazionale Forense (rel. Merli), parere del 28 marzo 2012, n. 7

Quesito n. 107