Con nota pervenuta il 29 marzo 2011 il Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Castrovillari ha richiesto il parere di questo Consiglio Nazionale in merito all’istanza di un professionista – iscritto nell’elenco speciale annesso all’Albo, quale dirigente dell’Unità operativa centrale “Affari generali e legali” di un’Azienda sanitaria provinciale – “diretta ad ottenere il passaggio dal predetto albo speciale all’albo ordinario, sulla base della asserita cessazione di ogni condizione di incompatibilità, in virtù del disposto di cui all’art. 18 Legge 183/2010, avendo egli ottenuto dalla stessa Azienda sanitaria la concessione di un periodo di aspettativa senza assegni per un massimo di dodici mesi a decorrere dal 9 gennaio 2011”. Opina il Consiglio rimettente che l’invocata disposizione legislativa, consentendo il collocamento in aspettativa dei pubblici dipendenti (senza assegni e senza decorrenza dell’anzianità di servizio) per un periodo massimo di dodici mesi “anche per avviare attività professionali ed imprenditoriali”, mentre espressamente deroga (cfr. comma 2) al regime delle incompatibilità dettato dall’art. 53 del d. Lgs. 30 marzo 2001 n. 165, non sembra, invece, escludere la permanenza dell’incompatibilità – specificamente prescritta dall’art. 3 del R.D.L. 27 novembre 1933, n. 1578 – tra l’esercizio della professione di avvocato e “qualunque impiego o ufficio retribuito con stipendio sul bilancio dello Stato, delle Province, dei Comuni … o in generale di qualsiasi altra amministrazione o istituzione pubblica soggetta a tutela o vigilanza dello Stato, delle Province e dei Comuni”.

Osserva questa Commissione che l’istituto dell’aspettativa contemplato dall’art. 18 della Legge n. 183/2010 comporta la sospensione a termine del rapporto di lavoro pubblico con connesso affievolimento dei doveri del dipendente, anzitutto, per quanto in specie rileva, con riguardo alle incompatibilità tipiche del rapporto stesso di dipendenza; la rimozione temporanea di tali preclusioni consente, in astratto, all’interessato di svolgere altre attività che, diversamente, egli non potrebbe legittimamente esercitare.

L’art. 18 della legge n. 183/2010 costituisce, pertanto, disposizione di natura eccezionale, derogatoria dello statuto generale del lavoro dipendente e nell’ambito di quest’ultimo rimane esclusivamente circoscritta la sua portata applicativa.
Non può, peraltro, dubitarsi che, pur versando in condizione di aspettativa, l’interessato mantenga lo status giuridico di pubblico dipendente, il quale si concreta primariamente nel diritto alla conservazione del posto ed alla riammissione in servizio; rimane, in questa prospettiva, indifferente la circostanza che il dipendente, durante tale limitato periodo, non percepisca l’assegno stipendiale e non maturi anzianità di servizio.
Definita la funzione dispositiva della norma in questione, la Commissione ritiene che la stessa non sia atta ad incidere sul concorrente ed indipendente sistema dell’incompatibilità, prescritto dall’art. 3, comma 2 del R.D.L. n. 1578/1933, riguardante l’esercizio della professione di avvocato, rispetto al quale quest’ultimo integra precetto di portata generale che, nella chiarezza della formulazione legislativa, non si presta a deroga.
D’altro canto, l’autonomia dei due comparti normativi non consente di sovrapporre i due distinti regimi, non potendosi ovviare al principio generale che circoscrive al caso espressamente disciplinato la funzione eccezionale di una disposizione precettiva, rendendola insuscettibile, nel silenzio della legge, di interpretazione estensiva o analogica.
Ritiene, in conclusione, questa Commissione che l’interessato permanga nella condizione di incompatibilità all’iscrizione nell’Albo ordinario.

Consiglio Nazionale Forense (rel. Berruti), parere del 25 maggio 2011, n. 55