Va dichiarata l’inammissibilità del ricorso dell’esponente avverso il provvedimento di archiviazione adottato dal C.O.A., perché proposto da soggetto privo di legittimazione all’impugnazione ed altresì avverso un provvedimento che, pacificamente, non rientra tra gli atti impugnabili, non essendo ricompreso tra quelli a carattere decisorio richiamati dall’art. 50 del r.d.l. n. 1578/1933. (Dichiara inammissibile il ricorso avverso decisione C.d.O. di Belluno, 10 dicembre 2009).
Categoria: abc
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Avvocato – Norme deontologiche – Art. 20 c.d.f. – Divieto di uso di espressioni sconvenienti od offensive – Critica della decisione impugnata – Limiti
In tema di espressioni sconvenienti ed offensive, la circostanza che le frasi contestate non individuino un destinatario persona fisica, poiché rivolte all’iter processuale o alla sentenza, non giustifica la violazione della norma deontologica, poiché il difensore deve sempre attenersi a comportamenti improntati a correttezza e lealtà nel rispetto del giudicante, inteso quest’ultimo non solo come persona ma anche come funzione.
Benché l’avvocato possa e debba utilizzare fermezza e toni accesi nel sostenere la difesa della parte assistita o nel criticare e contrastare le decisioni impugnate, tale potere/dovere trova un limite nei doveri di probità e lealtà, i quali non gli consentono di trascendere in comportamenti non improntati a correttezza e prudenza, se non anche offensivi, che ledono la dignità della professione. La libertà che viene riconosciuta alla difesa della parte non può mai tradursi in una licenza ad utilizzare forme espressive sconvenienti e offensive nella dialettica processuale, con le altre parti ed il giudice, ma deve invece rispettare i vincoli imposti dai doveri di correttezza e decoro. (Nella specie, l’atto di appello redatto dagli incolpati sottendeva, neppure troppo velatamente, l’imparzialità del giudice di primo grado, in un contesto “aggressivo” nel quale prevaleva una ingiustificata vis polemica inutile ai fini di una efficace difesa). (Rigetta il ricorso avverso decisione C.d.O. di Vicenza, 5 novembre 2008).
Consiglio Nazionale Forense (pres. f.f. Perfetti, rel. Pisano), decisione del 21 aprile 2011, n. 74
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E’ insorto conflitto negativo tra i Consigli dell’Ordine di Gorizia e di Trieste in materia di competenza all’applicabilità della sospensione cautelare prevista dall’art. 43 l.p. Il conflitto è stato originato dalla circostanza che nei confronti degli avvocati X e Y, iscritti all’Ordine di Gorizia, pende procedimento disciplinare davanti al Consiglio dell’Ordine di Trieste, che a suo tempo lo aveva aperto in quanto i fatti disciplinarmente rilevanti erano stati commessi nel suo ambito territoriale. Dovendosi ora procedere all’eventuale applicazione della sospensione cautelare di detti avvocati ex art. 43 legge cit., a seguito della pubblicazione della sentenza penale di condanna dei medesimi e del conseguente strepitus fori, il COA di Gorizia chiede di conoscere se la pendenza del procedimento disciplinare davanti al COA di Trieste ha attratto – come esso ritiene – anche la competenza relativa all’applicazione della sospensione cautelare, competenza che quest’ultimo Consiglio nega.
Va ricordato che la competenza a procedere in via disciplinare è dalla legge professionale (art. 38) assegnata tanto al Consiglio dell’Ordine che vigila sulla tenuta dell’albo nel quale è iscritto l’avvocato che sia venuto meno ai propri doveri, quanto al Consiglio dell’Ordine del luogo in cui il fatto è stato commesso.
L’iniziativa eventualmente assunta da quest’ultimo Consiglio radica presso di sé la competenza disciplinare in virtù del principio della prevenzione.
Siffatta competenza non può essere parziale, né limitata e si estende comprende quindi a qualsiasi profilo attinente all’esercizio della funzione, la quale comprende anche il potere di disporre, in presenza dei presupposti di legge,la misura cautelare della sospensione
Stante ciò, la competenza all’applicazione della misura cautelare della sospensione spetta in via esclusiva al Consiglio dell’Ordine che ha legittimamente promosso l’azione disciplinare.Consiglio Nazionale Forense (rel. Salazar), parere del 14 luglio 2011, n. 62
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Il COA di Verona chiede di conoscere se nell’ipotesi di violazione degli artt. 17 e 17 bis del codice deontologico, commessa da un avvocato mediante l’uso del proprio sito internet, il procedimento disciplinare debba essere aperto dal Consiglio dell’Ordine al quale appartiene il professionista, oppure possa essere indifferentemente avviato da qualsiasi altro Consiglio venuto a conoscenza del fatto, stante la sua diffusione attraverso la rete telematica, che è priva di confini territoriali.
Ai sensi dell’art. 38, c. 2, l.p.f, la competenza a procedere disciplinarmente spetta al Consiglio dell’Ordine nel cui albo è iscritto l’avvocato che sia venuto meno ai propri doveri.
Siffatta competenza concorre tuttavia paritariamente con il c.d. foro del “locus commissi delicti”.
La competenza è determinata, nell’ipotesi di conflitto tra detti due Fori, dal criterio della prevenzione.
Nel caso in esame può affermarsi che è competente all’avvio del procedimento disciplinare il Consiglio dell’Ordine che ha la custodia dell’albo nel quale è iscritto il professionista che ha commesso l’illecito disciplinare mediante l’uso del proprio sito internet.
La particolarità della fattispecie richiede tuttavia qualche ulteriore precisazione, potendosi ipotizzare – proprio per l’uso dello strumento telematico – una molteplicità di luoghi di commissione della violazione, con conseguente possibilità dell’apertura di una pluralità di procedimenti disciplinari, uno per ogni luogo raggiunto o raggiungibile dal messaggio pubblicitario, fermo restando che il conflitto va risolto, in tal caso, secondo il richiamato principio della prevenzione.
Deve pertanto concludersi, in applicazione di detto principio, nel senso che, nell’ipotesi di messaggi pubblicitari deontologicamente rilevanti, diffusi da un avvocato via internet la competenza spetti sia al Consiglio dell’Ordine al cui Albo l’avvocato è iscritto sia al Consiglio e/o ai Consigli nel cui territorio il messaggio pubblicitario è stato diffuso.Consiglio Nazionale Forense (rel. Salazar), parere del 14 luglio 2011, n. 61
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Il Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Arezzo ha posto il seguente quesito: “Se può essere qualificata attività formativa ai sensi del vigente regolamento in tema di formazione permanente dell’avvocato l’esercizio della funzione di Presidente e/o componente del Collegio giudicante di Commissioni tributarie, l’esercizio della funzione di giudice procuratore onorario, il tutto ai fini del riconoscimento di crediti formativi.”. Il Consiglio ha altresì chiesto, in caso di risposta affermativa, che vengano specificati i criteri per la relativa quantificazione dei crediti.
La risposta all’interrogativo anzidetto può discendere dai richiami normativi e dalle considerazioni che seguono.
Ai sensi dell’art. 1, comma 4, del Regolamento, “Con l’espressione formazione professionale continua si intende ogni attività di accrescimento ed approfondimento delle conoscenze e delle competenze professionali, nonché il loro aggiornamento mediante partecipazione ad iniziative culturali in campo giuridico e forense.”.
Gli articoli 3 e 4, poi, specificano nei rispettivi primi commi quali attività possano essere svolte dall’avvocato al fine di adempiere all’obbligo formativo; tra di esse non è annoverato l’esercizio delle funzioni di giudice tributario, di giudice di pace e di giudice onorario.
La risposta che potrà pertanto essere data al quesito posto, sulla scorta del solo significato letterale delle norma anzidette, è certamente negativa.
E’ ragionevole, peraltro, chiedersi se le l’esercizio delle funzioni anzidette non implichi quell’attività di accrescimento ed approfondimento che, di per sé, si sostanzierebbe nella formazione professionale continua.
Ritiene la Commissione che un’interpretazione di tal fatta non sia condivisibile. L’attività di formazione continua, infatti, è finalizzata a garantire, nel tempo, il costante aggiornamento dell’avvocato e ad elevare la sua professionalità. L’avvocato, come si sa, concorre poi con la magistratura, sia speciale, che togata e/o onoraria, al compiuto esercizio dell’attività giurisdizionale, in quanto portatore del dovere di garantire al cittadino la difesa dei propri diritti nell’ambito del giusto processo contemplato dall’art. 111 della Costituzione. E’ quindi evidente, da un lato, la contiguità fra le figure dei diversi soggetti della giurisdizione, ma pare altrettanto pacifico osservare che le professionalità emergenti dal relativo contradditorio siano diverse e richiedano, conseguentemente, specifiche e non sempre sovrapponibili attività formative. Peraltro, e ciò pare alla Commissione esaustivo, anche l’attività del giudice è assoggettata al dovere di costante aggiornamento, sicché apparirebbe quanto meno paradossale consentire che l’esercizio di una delle due attività che si estrinsecano nell’ambito della giurisdizione costituisca, ad un tempo, “attività di formazione” per l’altra.
Non va infine trascurato che l’attività del giudice è spesso circoscritta a specifici ambiti, sia sostanziali che processuali.
Non constano precedenti specifici in materia. Questa Commissione, con parere n. 41 del 28 ottobre 2009, ha già comunque ritenuto che l’eventuale funzione di giudice tributario non consente di essere esonerati dalla formazione continua obbligatoria.
Per le ragioni sopra esposte, la Commissione ritiene che l’esercizio dell’attività di giudice tributario, di giudice di pace e di giudice onorario non possa essere qualificata “attività formativa” ai sensi del vigente Regolamento per la Formazione Professionale continua.Consiglio Nazionale Forense (rel. Merli), parere del 27 aprile 2011, n. 54
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Quesito della Presidenza del Consiglio – Dipartimento Politiche Comunitarie
È pervenuta alla Commissione consultiva la seguente richiesta di parere, formulata dalla Presidenza del Consiglio – Dipartimento per il coordinamento delle politiche comunitarie. La Commissione, dopo ampia discussione, ha approvato un parere in data 25 marzo 2011. Il testo è stato sottoposto al voto del plenum del Consiglio, che lo ha approvato definitivamente in data …., deliberando di esprimere la posizione del CNF sotto forma di circolare in ragione del diffuso ed attuale interesse della problematica per gli ordini forensi.
Il quesito è il seguente: “Il Centro SOLVIT Italia, che opera presso il Dipartimento Politiche Comunitarie della Presidenza del Consiglio e costituisce il punto di contatto nazione della rete SOLVIT della Commissione Europea – D.G. Mercato Interno, ha ricevuto numerosi reclami dell’omologo Centro spagnolo relativamente a cittadini italiani laureati in giurisprudenza in Italia che hanno omologato il proprio titolo di studio in Spagna, conseguendo così l’abilitazione all’esercizio della professione forense secondo le norme di quello Stato. A fronte delle istanze di iscrizione nella sezione speciale per avvocati stabiliti dell’albo professionale, vari Consigli dell’Ordine hanno richiesto informazioni in merito, tra l’altro, all’effettivo svolgimento di attività professionale nel Paese estero e al grado di conoscenza della lingua straniera ivi praticata. Sembrerebbe anche che alcuni Consigli, oltre a decidere di sospendere le domande di iscrizione in attesa dell’acquisizione delle predette informazioni, avrebbero, altresì, deliberato di riesaminare tutte le iscrizioni effettuate fino ad oggi.
Questa prassi potrebbe configurare una violazione del diritto dell’Unione Europea, in particolare della direttiva 98/5/CE volta a facilitare l’esercizio permanente della professione di avvocato in uno Stato membro diverso da quello in cui è stata acquistata la qualifica e dei principi di cui alla direttiva 2005/36/CE relativa al riconoscimento delle qualifiche professionali.
In effetti, benché la Corte di Giustizia abbia dichiarato che le disposizioni sul riconoscimento delle qualifiche professionali non possano essere invocate al fine di accedere ad una professione regolamentata in uno Stato membro ospitante, da parte del titolare di una qualifica rilasciata da un’autorità di un altro Stato membro che non sanzioni alcuna formazione prevista dal sistema di istruzione di tale Stato e non si fondi né su di un esame né su di una esperienza professionale acquisita in detto Stato membro, tale principio è applicabile solo nei casi in cui l’omologazione del titolo acquisito in un altro Stato non attesti alcuna qualifica supplementare e quindi non sia fondata sulla verifica delle qualifiche o delle esperienze professionali acquisite in quello Stato (cfr. sentenza 29 gennaio 2009, causa C-311/06, Cavallera).
Nel verificare se i titoli conseguiti all’estero attestino una qualifica supplementare rispetto a quella acquisita in Italia, non possono essere imposte condizioni sproporzionate o comunque incompatibili con il diritto dell’Unione Europea, quale ad esempio esigere l’indicazione del motivo per il quale si intende esercitare la professione in Italia anziché nello Stato nel quale è stata ottenuta l’abilitazione. Inoltre, i controlli non possono avere carattere sistematico, dovendo essere limitati ai soli casi nei quali vi siano indizi di un abuso del diritto dell’Unione europea, ovvero di un comportamento che miri ad ottenere un vantaggio derivante dalla normativa sovranazionale mediante la creazione artificiosa delle condizioni necessarie per la sua applicazione.
Alla luce di quanto esposto, si prega codesto Consiglio Nazionale Forense di voler fornire elementi utili a chiarire la questione, anche al fine di prevenire l’apertura di una procedura d’infrazione contro l’Italia […]”.1. La Commissione ritiene di sottolineare, in via preliminare ad ogni altra considerazione, che il proprio ruolo si esplica in una funzione esclusivamente di supporto ermeneutico, e non anche prescrittiva. Nel sistema ordinistico in vigore in Italia, infatti, il Consiglio nazionale forense (così come ogni sua articolazione interna) non ha un potere di tipo gerarchico nei confronti degli ordini circondariali; questi ultimi sono costituiti in enti pubblici non economici a carattere associativo, e ciascuno di essi è dotato di una propria sfera di competenza e di piena autonomia, salve le prerogative di garanzia del Dicastero vigilante (Ministero della Giustizia). Sempre in via preliminare, deve ricordarsi che il C.N.F. è anche dotato di funzioni giurisdizionali ed è chiamato ad esprimersi quale giudice speciale in posizione di piena terzietà rispetto a tutti i ricorsi ad esso demandati dalla legge. Ciò a chiarire che le considerazioni che seguono non intendono essere, né possono costituire, atto di interferenza nell’esercizio delle funzioni amministrative assegnate dalla legge ai Consigli locali dell’ordine, né tanto meno anticipare le pronunzie che, rispetto a singole concrete domande di giustizia, il Consiglio nazionale stesso sarà tenuto a rendere in sede giurisdizionale.
2. La materia della tenuta degli albi forensi, ivi comprendendo i diversi procedimenti di iscrizione e cancellazione, è affidata come detto agli Ordini circondariali (art. 14 e segg., R.D.L. 27 novembre 1933, n. 1578). Nel caso l’interessato abbia a dolersi di un contegno non conforme alla legge da parte dell’Ordine può proporre ricorso al Consiglio nazionale forense (art. 31, R.D.L. cit.), e le decisioni di quest’ultimo sono a loro volta impugnabili dinanzi alla Corte Suprema di Cassazione a Sezioni Unite, per motivi di legittimità. Lo stesso meccanismo di reclamo è conformato dal legislatore italiano con riferimento alle eventuale diniego di iscrizione che un avvocato proveniente da altro Paese UE dovesse subire, con conseguente lesione del proprio diritto di stabilimento (così l’art. 6, commi 7 e 8, d.lgs.l. n. 96/2001, normativa di recepimento della cd Direttiva stabilimento, al Dir. 98/5/CE). Va quindi recisamente smentita l’affermazione, avanzata all’interno degli esposti citati, secondo la quale il professionista sia privo di tutela giurisdizionale rispetto alle decisioni degli ordini che lo riguardano. Vale osservare il contrario: il sistema italiano appare particolarmente garantista, allorquando consente che le decisioni in materia di iscrizione in albi arrivino fino alla Suprema Corte, che – quale custode della nomofilachia – rappresenta la massima garanzia possibile per la tutela dei diritti.
3. Fatte queste doverose premesse, la Commissione rappresenta di aver già affrontato in passato in diverse occasioni la tematica del riconoscimento dei titoli professionali in base alla direttiva 98/5/CE anche nei suoi aspetti applicativi. In particolare, con parere 25 giugno 2009, n. 17, si è provveduto a fornire agli ordini un indirizzo interpretativo circa la corretta applicazione della più recente giurisprudenza della Corte di Giustizia in materia di limiti al riconoscimento dei titoli professionali, con particolare riguardo alla sentenza 29 gennaio 2009, causa C-311/06, Cavallera. Si è, in particolare, richiamata l’attenzione dei Consigli circondariali sulla necessità di compiere, secondo i criterî enunciati dalla Corte, un’adeguata istruttoria sulla domande di iscrizione per distinguere in modo motivato i casi di professionisti stranieri intenzionati ad esercitare in buona fede il loro pieno diritto allo stabilimento in Italia dalle ipotesi – come descritte dalla Corte – di abuso del diritto europeo, sotto forma di “duplice passaggio” da uno Stato all’altro, senza l’acquisizione di qualifiche supplementari rispetto a quelle di partenza (ad es. laurea in giurisprudenza, trasformata in titolo professionale abilitante a mezzo di mero duplice riconoscimento, prima del titolo accademico e successivamente della qualifica ottenuta).
4. Va ribadito, anche in questa sede, che la sentenza nel caso Cavallera riguarda un diverso canale di accesso alla professione legale da parte di possessori di titoli stranieri, ed in particolare il sistema generale di riconoscimento delle qualifiche professionali sancito dalla dir. 2005/36/CE e già dalla precedente 89/48/CEE. Tale processo è, nel nostro ordinamento, incardinato in forma accentrata presso il Ministero della Giustizia, che valuta in conferenza di servizi la riconoscibilità del titolo professionale di altro Stato membro, prescrivendo le eventuali necessarie misure compensative (al riguardo si segnala che il Ministero sta provvedendo a motivare ciascun singolo provvedimento di riconoscimento in base ai parametri di cui alla sentenza Cavallera). I principî dettati dalla Corte vanno però certamente applicati per quanto possibile anche all’altro canale di accesso alla professione nell’ambito dell’Unione europea, in seguito all’esercizio del diritto di stabilimento attuato per la professione legale con la già citata direttiva 98/5/CE. I principî che la Corte di Giustizia ha dettato sono dunque, in sintesi, i seguenti: quando a uno Stato membro è richiesto di riconoscere un titolo di formazione professionale, tale Stato membro non può essere tenuto ad accogliere la domanda di coloro che non dimostrino di aver acquisito alcuna competenza aggiuntiva all’estero né di aver sostenuto un esame che certifichi le loro competenze nelle materie oggetto della professione. La Corte ha quindi in sostanza chiarito che, pur essendo del tutto legittimo che gli Stati membri mantengano differenti modalità per l’accesso alla medesima professione regolamentata, tuttavia il contegno di colui che richiede un duplice riconoscimento dei propri titoli, rientrando nello Stato membro di provenienza senza dimostrare di aver acquisito alcun know how professionale aggiuntivo rispetto alla condizione di partenza, pone in essere un comportamento elusivo, giovandosi cioè di diritti conferiti dall’ordinamento dell’Unione europea per scopi difformi da quelli della libertà di circolazione dei professionisti e nello spazio europeo, ed in sostanza lucrando un indebito vantaggio rispetto ai professionisti connazionali, che hanno dovuto superare un regime di accesso effettivamente più severo, presidiato perfino – in taluni ordinamenti europei, e tra questi, in quello italiano – da norme di rango costituzionale (cfr. art. 33, comma 5, Cost.).
5. La Corte ha, in seguito, fornito alcune ulteriori precisazioni, che debbono essere tenute altrettanto in conto per la valutazione delle domande di accesso alla professione forense in Italia. Innanzitutto nel caso Pesla (causa C-345/08) essa ha chiarito che, anche per l’accesso al semplice tirocinio professionale, le autorità dello Stato membro ospitante possono pretendere non tanto e non solo una generica conoscenza giuridica, ma anche una padronanza degli strumenti del proprio diritto nazionale, onde garantire che l’attività professionale o di formazione professionale sia adeguata e conforme all’interesse dell’ordinamento. Questi criterî, va ricordato, si collocano a valle di una precedente giurisprudenza (causa C-313/01, Morgenbesser) che impone all’Ordine forense di valutare in modo ampio e sistematico il curriculum del richiedente l’iscrizione, per verificare in concreto quali siano le abilità acquisite, anziché basarsi sul solo dato formale della denominazione o della provenienza del titolo di studio posseduto.
6. Di recente sono intervenute due ulteriori pronunce della Corte di Lussemburgo: in una prima (causa C-118/09, Koller) i giudici hanno chiarito che uno Stato membro non può negare il riconoscimento di un titolo professionale per il solo fatto che il richiedente non ha effettuato il tirocinio pratico nello Stato membro di destinazione, una volta che l’interessato ha provato l’effettivo svolgimento della professione all’estero. Un secondo intervento si è avuto solo pochi giorni or sono, con la sentenza 3 febbraio 2011, causa C-359/09, Ebert: in questo frangente la Corte ha precisato che il sistema di ordini o camere di avvocati rappresenta il presidio di interessi pubblici fondamentali quali il rispetto della deontologia, il controllo sui professionisti e la loro responsabilità, e la correlata organizzazione in senso pubblicistico della professione; ne consegue che per beneficiare del diritto di stabilimento, all’avvocato comunitario può essere richiesta l’iscrizione in albi ed elenchi, alle medesime condizioni previste per i professionisti locali e con gli stessi requisiti.
7. Come accennato, l’ordinamento italiano ha recepito la direttiva 98/5/CE sullo stabilimento degli avvocati con il decreto legislativo 2 febbraio 2001, n. 96. Il procedimento per lo stabilimento degli avvocati comunitarî è basato, come noto, su due fasi: una prima è l’iscrizione nella sezione speciale dell’albo all’uopo istituita (art. 6), che consente l’esercizio professionale con le sole limitazioni prescritte dall’art. 8; la seconda fase – peraltro eventuale – è quella della stabilizzazione, con cui lo stabilito, dopo tre anni di esercizio regolare ed effettivo, acquisisce il titolo professionale italiano di “avvocato” e diventa a tutti gli effetti “integrato” (art. 12 e ss., d.lgs.. cit.). È in questo momento che l’ordine circondariale è onerato di una più ampia funzione di verifica dell’attività del professionista: egli può ottenere la dispensa dalla prova attitudinale previa verifica dei predetti requisiti di effettività e regolarità dell’esercizio professionale, che il Consiglio competente verifica tramite l’analisi delle pratiche seguite e delle prestazioni svolte dal richiedente. Nel caso tali presupposti non risultino sussistere, l’interessato sarà tenuto a sostenere la richiamata prova attitudinale, secondo il procedimento ordinario di riconoscimento dei titoli professionali di cui all’art. 22, comma 2, del d.lgs. 206/2007. A questo ultimo procedimento sono senz’altro applicabili in via diretta i principî esplicitati dalla Corte nel caso Cavallera e quindi, in assenza delle condizioni necessarie, l’accesso al riconoscimento del titolo può essere rifiutato.
8. Sulla scorta di quanto precede è agevole comprendere per quale motivo questa Commissione abbia indicato agli ordini forensi locali la necessità di farsi parte diligente nella corretta analisi delle richieste di stabilimento ed integrazione. Non vi è dubbio infatti che, per quanto maggiori spazi di apprezzamento valutativo competano al Consiglio dell’ordine alla fine dei tre anni di esercizio professionale con il titolo di origine e di intesa con altro avvocato iscritto nell’albo ordinario, e non piuttosto all’inizio di tale triennio (argomenta ex artt. 13, comma 3, d. lgs. 96/2001 che prevede le citate facoltà di verifica e controllo, compreso un eventuale colloquio), tuttavia anche in sede di prima ricezione della domanda di iscrizione nella sezione stabiliti i Consigli dell’ordine conservano uno spatium delibandi che va esercitato proprio nei limiti indicati dalle direttive rilevanti e dalla Corte di giustizia, e poco sopra ricordati.
9. Si ritiene pertanto in conclusione che il Consiglio dell’ordine conservi il potere di negare l’iscrizione nella sezione avvocati stabiliti dell’albo custodito, allorquando rilevi – alla luce dei criteri forniti dalla giurisprudenza comunitaria – che si versi in un caso di abuso del diritto dell’Unione europea. Contro tale decisione il richiedente può esperire i mezzi di gravame previsti dalla legge, che prevedono il reclamo dinanzi al Consiglio nazionale forense, e la eventuale impugnabilità delle sentenze di questo di fronte alle Sezioni unite della Corte suprema di cassazione.
10. Il quesito proposto evidenzia inoltre le possibili criticità derivanti da un’opera di controllo sistematico e penetrante degli ordini forensi sulle richieste di stabilimento ed integrazione provenienti da Stati membri quali la Spagna, che finora non si sono dotati di alcun sistema di verifica delle competenze professionali per l’accesso alla qualifica di avvocato. Si è segnalato, più in dettaglio, che risultano casi di richieste di informazioni agli interessati circa l’effettivo svolgimento di attività professionale nel Paese di provenienza e il possesso delle conoscenze linguistiche proprie del Paese medesimo. Al riguardo, va evidenziato come singoli e specifici casi di richieste di stabilimento ed integrazione di professionisti abilitati in altro Stato membro dell’Unione europea possono essere oggetto di valutazione ed acquisizione di ulteriore documentazione in presenza di indici di anomalia che rendano ragionevole un approfondimento, peraltro non invasivo, dell’Ordine circa l’esatto curriculum del richiedente l’iscrizione. È questa l’ipotesi di domande che provengano da cittadini italiani, laureatisi in Italia e che spesso hanno svolto il tirocinio nel nostro Paese; tali soggetti avanzano la richiesta di stabilimento sulla base di titoli stranieri di formazione anomala, ossia emessi in un arco di tempo assai breve (solitamente un anno o poco più), e dai quali non emerge alcun legame con il Paese di emissione dei titoli. In presenza di tali indici di anomalia appare ragionevole anche un approfondimento relativo alle competenze linguistiche. È noto infatti come alcune organizzazioni commerciali italiane offrano agli stessi cittadini italiani laureati in giurisprudenza servizi di supporto al riconoscimento dei titoli, proponendo il disbrigo di tutte le pratiche inerenti sia l’omologazione della laurea in Spagna, sia l’iscrizione al locale “collegio degli avvocati”. Alcune di esse (cfr. ad esempio le esplicite indicazioni presenti al sito www.omologazionetitoli.it) giungono a promettere l’intero espletamento delle pratiche senza che il candidato abbia alcuna conoscenza della lingua del Paese dell’Unione europea di “transito”. È evidente, a questo punto, che l’ordine, in presenza di evidenti elementi indiziarî, dovrà accertarsi se la domanda provenga o meno da un soggetto che ha un qualsivoglia legame con il Paese nel quale afferma di aver esercitato al professione. La sussistenza di prassi elusive di questo tipo andrebbe utilmente segnalata a questo Consiglio, anche al fine di consentire l’attivazione di meccanismi di consultazione bilaterali o in sede europea.
11. Diversamente pare doversi opinare con riferimento ad eventuali richieste di informazioni attinenti ai motivi personali in base ai quali i richiedenti avrebbero deciso di esercitare il diritto di stabilimento. Tali motivi dovrebbero appartenere al cd. “foro interno” dell’interessato, e non paiono assumere rilievo giuridico nelle fattispecie de quibus, allo stesso modo nel quale non assumono alcuna rilevanza i motivi personali in base ai quali un avvocato iscritto in un albo tenuto da un certo Consiglio dell’ordine decida di trasferire la propria iscrizione in altro albo tenuto da un Consiglio dell’ordine situato in altro circondario di tribunale, purché l’avvocato abbia, nel circondario di destinazione, residenza o domicilio professionale.
12. Il quesito pervenuto pone inoltre l’ulteriore questione se l’ordine forense possa procedere ad una verifica sistematica degli albi, al fine di individuare soggetti che abbiano già ottenuto in passato l’iscrizione sulla base di un procedimento che costituisca nel suo complesso un abuso del diritto dell’Unione. In linea generale l’ordine forense ha l’espresso potere-dovere, conferito dalla legge (art. 16, comma terzo, R.D.L. 1578/1933), di procedere alla verifica periodica degli albi ogni anno, e ciò avviene nella prassi per verificare la sussistenza di tutti i presupposti di iscrizione, in modo non discriminatorio (si consideri ad esempio il dovere di verifica circa situazioni di incompatibilità, di pendenza di procedimenti penali etc.). D’altra parte si è evidenziato, già nel ricordato parere di questa Commissione n. 17/2009, che l’iscrizione nell’albo protratta per lunghi periodi ingenera inevitabilmente l’affidamento di terzi e consolida un’aspettativa dell’interessato, con la conseguenza che la cancellazione disposta dall’ordine potrebbe riverberarsi su processi in corso e sugli interessi di clienti in piena buona fede. Si è pertanto suggerito di procedere alla cancellazione di soggetti già iscritti solo quando le circostanze evidenzino un documentato interesse pubblico all’espunzione del soggetto dall’albo, dando così corpo a tutti i presupposti per un provvedimento amministrativo di revoca della precedente deliberazione. Se si considera che molte delle iscrizioni in questione sono state operate dagli ordini prima dell’intervento della Corte di Giustizia con la sentenza Cavallera, e dunque in tutto il periodo 2001-2009, non appare di per sé illegittimo il contegno del Consiglio dell’ordine che, per evitare il perpetuarsi di situazioni di abuso del diritto dell’Unione europea, a tutela dell’interesse pubblico al corretto esercizio della professione forense (Corte cost. n. 405/2005) proceda a verifica delle posizioni di coloro che hanno esercitato il diritto di stabilimento provenendo da Paesi privi di selettivi criteri di accesso alla professione, e comunque in circostanze di tempo o di fatto tali da ingenerare il ragionevole dubbio circa l’integrazione della descritta fattispecie abusiva, fino ad arrivare nei casi concreti anche all’ipotesi della revoca dell’iscrizione a suo tempo disposta. Anche l’eventuale cancellazione disposta all’esito delle verifiche intraprese, oltre ad essere motivata da un comprovato interesse pubblico all’espunzione dall’albo del soggetto che non aveva titolo per esservi iscritto, è provvedimento ovviamente “giustiziabile” nelle forme e di fronte alle Autorità già indicate. Deve peraltro aggiungersi che, in relazione alle esigenze di protezione dell’affidamento e di tutela della clientela e dei terzi, la produzione degli effetti dell’eventuale provvedimento di revoca dell’iscrizione a suo tempo disposta dovrebbe essere modulata in forme compatibili con le cennate esigenze, e andrebbe tendenzialmente esclusa la revoca con effetti ex tunc, di per sé idonea a travolgere tutti gli atti compiuti dal soggetto cancellato. Tali verifiche vanno comunque effettuate tenendo conto delle posizioni individuali dei soggetti iscritti, senza fare ricorso a strumenti di verifica standardizzati (ad es. formulari e questionari inviati indistintamente a tutti gli iscritti).
13. In conclusione, questa Commissione ritiene conforme allo spirito delle norme europee che gli ordini circondariali svolgano un’attività di attenta vigilanza sulle richieste di iscrizione nell’elenco degli avvocati stabiliti al fine di prevenire, in forma non discriminatoria, casi di abuso del diritto dell’Unione Europea. Ritiene irragionevoli forme e prassi concrete di verifica e di controllo a carattere sistematico che si rivelino sproporzionate rispetto alle finalità di tutela dell’interesse pubblico al corretto esercizio della professione. Ritiene che non esorbiti dalle proprie competenze il Consiglio dell’ordine che effettui controlli anche sulle iscrizioni già disposte, perché il relativo potere-dovere di verifica rientra nel più generale potere di revisione degli albi regolato dalla legge. Ritiene infine che gli eventuali provvedimenti che dovessero essere assunti all’esito delle citate verifiche dovrebbero comunque salvaguardare l’affidamento incolpevole dei terzi e della clientela, evitando il rischio di travolgere attività difensive compiute in costanza dell’iscrizione poi revocata.
14. Ad abundantiam va segnalato che la situazione attuale è verosimilmente destinata ad esaurirsi in tempi relativamente brevi, posto che la Spagna – anche sulla scorta di un forte incoraggiamento degli altri Stati membri – ha introdotto un tirocinio formativo obbligatorio ed un esame di Stato per l’accesso alla professione forense, che troveranno applicazione a far data dal 31 ottobre 2011 (ley de 30 de octubre, sobre el acceso a las profesiones de Abogado y Procurador de los Tribunales).
Consiglio Nazionale Forense (rel. tutti i Consiglieri), parere del 23 febbraio 2011, n. 33
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Si chiede (quesito del COA di Forlì-Cesena) se l’art. 28 del C.d.f. si riferisca esclusivamente ai rapporti tra colleghi avvocati od anche ai rapporti tra avvocati ed altri soggetti interessati; in particolare se sussista violazione dell’art. 28 del C.d.f. nel caso di produzione in giudizio di corrispondenza riservata e non producibile proveniente da un terzo che non rivesta la qualifica di avvocato e nel caso negativo, come opinato dal C.O.A. richiedente, se si configuri comunque una violazione del principio generale di lealtà e correttezza di cui all’art. 6 del C.d.f.
Il quesito va preliminarmente integrato specificandosi che per “corrispondenza riservata e non producibile pervenuta da un terzo non avvocato” deve necessariamente intendersi esclusivamente quella su cui sia apposta la condizione di riservatezza, essendo del tutto pacifica la producibilità di una missiva proveniente da altri soggetti priva di tale dicitura e contenente proposte transattive (ipotesi, quest’ultima, che invece imporrebbe il vincolo della riservatezza ove fosse intervenuta tra avvocati).
La risposta al quesito presuppone l’accertamento della titolarità del diritto di proprietà sulla corrispondenza: già la stessa etimologia del termine (prescindendo dal significato di carteggio tra soggetti aventi una certa regolarità e/o un metodo di comunicazione) rivela significatamente come il documento cartaceo non possa essere definito di una sola delle due parti “corrispondenti” e come con il recapito si realizzi l’acquisto della proprietà e della disponibilità della missiva in capo al ricevente.
Sotto il profilo civilistico la spedizione della missiva costituisce manifestazione tacita della volontà dispositiva del mittente di far conoscere al destinatario una determinata situazione o una serie di elementi che, nell’ottica del mittente stesso, rivestano un qualche interesse per il destinatario talché con l’invio ed il ricevimento si riproduce, sostanzialmente, la struttura del contratto traslativo in virtù della comune determinazione, e cioè del mutuo consenso, che si manifesta con la traditio.
Le considerazioni che precedono portano ad escludere che la proprietà della missiva inviata rimanga in capo al mittente e non sia nella disponibilità del destinatario a favore del quale non può configurarsi una detenzione senza titolo.
Venendo al quesito specifico in primo luogo deve sottolinearsi come il tenore della lettera dell’art. 28 c.d.f. sia inequivoco secondo il brocardo “ubi lex non distinguit…”: riferendosi specificatamente alla “corrispondenza scambiata con i colleghi” la norma vuole esplicitamente escludere dal novero degli aventi diritto alla riservatezza tutti coloro che non rivestano la qualifica di avvocati.
Se la ratio è quella di consentire agli avvocati un libero esercizio del mandato difensivo nell’interesse preminente del proprio assistito, allora il rigore della norma speciale non può venir modificato dall’integrazione con altra e diversa norma generale (nella specie l’art. 6 del c.d.) da applicarsi analogicamente, ma in senso difforme, sì da incrinarne la portata.
La giurisprudenza del C.N.F. è costante nell’affermare l’ampiezza del principio di riservatezza (prima e dopo il giudizio, anche in caso di cessazione e/o successione del mandato) e nel negare la possibilità di riesame o di interpretazione del contenuto della corrispondenza a fronte dell’apposizione della clausola: tali limitazioni si giustificano sul piano deontologico in ragione dell’appartenenza all’Ordine che assoggetta gli iscritti alle norme dell’ordinamento professionale dettate dalla specificità della professione forense che, non a caso, è regolata dal principio della doppia fedeltà (all’ordinamento ed al cliente).
Estendere la portata dell’art. 28 c.d.f. attraverso l’applicazione dell’art. 6 c.d.f. comporterebbe una facoltà di interpretare la clausola di riservatezza della corrispondenza che, in quanto assoluta, non è suscettibile di essere valutata per ricavarne una maggior o minor portata sì da istituire una sorta di scala gerarchica della non producibilità a seconda della provenienza della missiva e/o dell’inserimento della clausola da parte del terzo.
L’art. 2967 c.c. impone alle parti di provare i fatti e cioè di produrre tutta la documentazione utile (o ritenuta tale) al fine dell’accoglimento della domanda: nel rispetto del principio di cui all’art. 88 c.p.c., ed in ossequio all’obbligo di “difendere gli interessi delle parti assistite nel miglior modo possibile”, l’avvocato può e deve utilizzare quei documenti che legittimamente detenga (per essergli pervenuti direttamente quale difensore del cliente o dal cliente stesso) la cui produzione è finalizzata a conseguire un risultato processuale nell’interesse del proprio assistito.
Si osservi che in materia penale sono previste sanzioni solo per chi faccia uso di documenti illegittimamente acquisiti, o ne faccia un uso illegittimo o, ancora, violi la corrispondenza a lui non diretta portandola a conoscenza di terzi mentre in tema di privacy il c.d. principio di pari rango consente l’utilizzazione anche dei dati sensibili, che pur godono di una più ampia copertura normativa, per far valere un diritto in giudizio.
In tale contesto riconoscere a terzi estranei all’Ordine Forense il potere di limitare, richiamandosi al Codice deontologico, la producibilità della corrispondenza comporterebbe un’indebita compromissione dell’esercizio del mandato professionale che andrebbe a detrimento del più elevato interesse da tutelarsi (quello del cliente).
Con ciò introducendosi un tertium genus di corrispondenza (quella proveniente dai terzi) assistito da un eguale o minor grado di riservatezza a seconda che il mittente ritenga o meno di apporre la dicitura riservata.
Ed ulteriormente è da osservare che assoggettare l’avvocato al vincolo di riservatezza della corrispondenza oppostogli da un terzo estraneo potrebbe comportare un pregiudizio alle ragioni del cliente anche sotto forma di interferenza con le scelte processuali, atteso che la presenza di un obbligo deontologico potrebbe comportare per l’avvocato la necessità di escludere dal processo circostanze che egli ha appreso per questa via, e dunque di agire con sacrificio delle ragioni della parte assistita, per di più sulla base di una determinazione (ossia l’apposizione della clausola di riservatezza) che è e rimane atto unilaterale della controparte.
In conclusione si deve rilevare che, a fronte del principio generale della libertà di corrispondenza e di utilizzazione della stessa, il precetto deontologico di cui all’art. 28 c.d.f. rappresenta norma di carattere derogatorio posta a presidio del corretto svolgimento della funzione di mediazione tra le parti cui l’avvocato può essere chiamato; non possono pertanto individuarsi nel rapporto tra un avvocato ed un altro soggetto regole comportamentali comuni, mutuabili dal sistema deontologico forense, idonee a configurare un affidamento in assenza di un criterio di reciprocità.Consiglio Nazionale Forense (rel. Picchioni), parere del 23 febbraio 2011, n. 31
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Il Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Sanremo chiede se la disposizione recata dall’art. 3, comma IV, del Regolamento per la formazione professionale continua, deliberato dal Consiglio il 13 luglio 2007, debba intendersi nel senso che la competenza ai fini dell’accreditamento preventivo dell’evento formativo sia del Consiglio dell’Ordine al quale appartiene il richiedente l’accreditamento, ovvero al Consiglio dell’Ordine nel cui circondario si svolgerà l’evento anzidetto.
Il dubbio che il COA di Sanremo manifesta parrebbe nascere dal raffronto della previsione normativa succitata, che individua i destinatari delle istanze di accreditamento nel Consiglio dell’Ordine locale, ovvero nel Consiglio nazionale forense, secondo la rispettiva competenza, con la prescrizione recata dal precedente comma III, che attribuisce al C.N.F. la competenza di accreditare sia gli eventi che si svolgeranno all’estero, sia quelli di carattere seriale che si replicheranno in più sedi nazionali, mentre individua la competenza dei singoli Consigli territoriali per l’accreditamento di ogni altro evento, in ragione del suo luogo di svolgimento.
Si dubita, quindi, che la rispettiva competenza richiamata dal comma IV coincida con il luogo di svolgimento di cui al precedente comma III, in quanto, come sembrerebbe adombrare il COA richiedente, la rispettiva competenza richiamata dal comma IV potrebbe anche essere individuata in base alla sede territoriale del richiedente anziché con riferimento al luogo nel quale si terrà l’evento formativo.
Soccorre al riguardo, in primo luogo ed esaustivamente, la lettura della Relazione di accompagnamento, nella quale, al par. 6, in ordine alla competenza, si esplicita che, eccezion fatta che per gli eventi da tenersi all’estero e per quelli di carattere seriale, la competenza è del Consiglio dell’Ordine nella cui sede l’evento è organizzato.
L’interpretazione anzidetta trova inoltre congruo conforto nel sistema del regolamento. Il prevedere all’art. 7 del medesimo, infatti, che i Consigli territoriali possono realizzare il proprio programma formativo anche in Collaborazione con Associazioni forensi (richiamate dallo stesso comma IV dell’art. 3) consente di inserire il chiarimento fornito al riguardo dalla Relazione accompagnatoria in un quadro di logica consequenzialità, atteso che l’evento organizzato dall’Associazione non potrà che svolgersi laddove si tengono gli eventi programmati dal COA e dovrà, pertanto, essere accreditato dal COA territorialmente competente in ragione del suo luogo di svolgimento.
Al quesito del COA di Sanremo si deve quindi rispondere come segue:
“La competenza ad accreditare un evento formativo singolo da tenersi sul territorio nazionale appartiene al Consiglio dell’Ordine nel cui circondario si trova la località nella quale si svolgerà l’evento medesimo”.Consiglio Nazionale Forense (rel. Merli), parere del 23 febbraio 2011, n. 29
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Il quesito (del COA di Trento) riguarda l’applicazione e l’interpretazione dell’art. 28 c.d.f., e in particolare: a) se sia facoltà dell’avvocato – destinatario di corrispondenza riservata da parte di un collega – di estrapolare frasi ritenute offensive/ingiuriose del proprio decoro ed utilizzarle per la presentazione di querela nei confronti del mittente avvocato firmatario e/o comunque nei confronti del cliente di questi; b) se sia facoltà dell’avvocato destinatario consegnare al proprio cliente copia della corrispondenza contenente frasi ingiuriose e/o diffamatorie rivolte nei confronti dello stesso (eventualmente dopo aver ricoperto con omissis le parti irrilevanti a tal fine) sì da consentirgli di proporre eventualmente formale querela.
La Commissione osserva come costituisca principio inequivoco quello secondo il quale la riservatezza delle corrispondenza è volta, nel preminente interesse del cliente, da un lato a consentire ampiezza e libertà di comunicazione e collaborazione tra i legali nella trattazione delle lite e, dall’altro, a conservare una posizione di estraneità al contenzioso senza personalizzare la vicenda, sì da mantenere la propria assistenza all’ambito esclusivamente tecnico.
Tali essendo le premesse non può certo affermarsi che il diritto alla riservatezza possa porsi come causa di giustificazione per gli eventuali reati di diffamazione e/o ingiuria commessi a mezzo della corrispondenza stessa.
La riservatezza, rectius il divieto di produrre in giudizio la corrispondenza riservata, opera in riferimento alla pendenza di un giudizio, o di una trattativa stragiudiziale, ma non nel senso di imporre agli avvocati di dover conservare nel proprio foro interno, senza trarne le dovute conseguenze, quanto sia stato espresso nelle comunicazioni in modo offensivo e/o ingiurioso a loro carico.
In ipotesi di illecito penale e/o disciplinare, la lettera diviene il mezzo di commissione dell’illecito (onde sarebbe passibile di sequestro nel primo caso) ed opinare diversamente significherebbe far assurgere la riservatezza della corrispondenza a condizione di non punibilità per quanto di rilievo penale o disciplinare eventualmente contenuto nella stessa.
Talché l’avvocato ha sicuramente diritto di svolgere le azioni civili e/o penali e/o disciplinari qualora ritenga di essere stato offeso e/o ingiuriato per il tramite di una lettera utilizzando la stessa, trattandosi di legittimo esercizio di un diritto.
Al secondo quesito deve darsi risposta negativa premettendosi come sussista, stante l’inequivoco tenore dell’art. 20 c.d.f., legittimazione dell’avvocato a richiedere l’intervento del C.O.A. in ipotesi di lettere di colleghi che contengano espressioni offensive e/o diffamatorie e/o ingiuriose nei confronti di terzi.
Tanto premesso, non può ritenersi che l’avvocato sia autorizzato a consegnare la corrispondenza riservata al proprio cliente: il canone complementare III dell’art. 28 c.d.f. prevede espressamente tale divieto di consegna estendendolo anche a carico dell’eventuale nuovo difensore.
Né può indurre a diverse conclusioni l’accorgimento di coprire con omissis le parti ritenute irrilevanti perché il divieto opera per le missive riservate sotto il profilo documentale e nella loro interezza, ma non frazionatamente nel corpo delle stesse.
Va rilevato ulteriormente, per sottolineare l’inammissibilità di diversa soluzione, che opinare diversamente comporterebbe l’attribuzione all’avvocato del potere di provocare, impedire, favorire e/o orientare con diversa incisività le eventuali iniziative disciplinari-giudiziali nei confronti di colleghi facendo apparire (o meno) tutte (o alcune) le frasi “incriminate”.
Il superamento del divieto di cui al canone III dell’art. 28 c.d.f. neppure potrebbe essere giustificabile con l’intento di ampliare la tutela al proprio assistito perché il fedele e corretto espletamento del mandato difensivo non può assumere maggior pregio ed efficacia grazie alla violazione del vincolo di riservatezza della corrispondenza tra colleghi.
Tale principio fondamentale, che non può essere modulato sulla base della maggiore o minore illiceità delle locuzioni contenute nelle lettere, è , come si è osservato, previsto nel preminente interesse “giudiziale” del cliente che, in un ottica di bilanciamento tra le contrapposte esigenze, deve ritenersi prevalente sull’interesse “privato” della parte ad esercitare eventuali azioni a tutela della propria immagine compromessa nell’ambito di una corrispondenza riservata.”Consiglio Nazionale Forense (rel. Picchioni), parere del 14 gennaio 2011, n. 15
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Avvocato – Procedimento disciplinare – Rapporti tra procedimento disciplinare e penale – Contestuale pendenza procedimento penale – Sospensione procedimento disciplinare – Presupposti – Identità dei fatti – Oggettiva e Soggettiva – Necessità
La sospensione del procedimento disciplinare in pendenza di procedimento penale a carico dell’incolpato si pone come necessaria ogniqualvolta si ravvisi identità dei fatti in base ai quali è elevata l’imputazione da reato e l’incolpazione per violazione deontologica, sia sotto il profilo dell’elemento soggettivo sia sotto quello oggettivo.
La sospensione obbligatoria ad effetti interruttivi permanenti del procedimento disciplinare deve ritenersi sussistente allorquando ciò risulti imposto da un’espressa norma di legge o la decisione penale si presenti come presupposto giuridico della emananda decisione disciplinare. Quest’ultima ipotesi si configura, per l’art. 653 c.p.p., sia con la sentenza irrevocabile di condanna sia con quella d’assoluzione, entrambe avente efficacia di giudicato quanto all’accertamento dei fatti nel giudizio disciplinare. (Nella specie, il CNF, pur rilevando l’eccessiva durata della pendenza del procedimento disciplinare, le cui reiterate sospensioni di per sé rivestono carattere afflittivo, non ha rinvenuto nella normativa di riferimento strumenti utili a porvi riparo, non potendo estendere il proprio sindacato sul provvedimento di sospensione al di là del giudizio sulla legittimità della decisione finale assunta dal COA, e considerato, peraltro, che in materia disciplinare l’impugnazione è consentita solo avverso le decisioni che concludono un procedimento disciplinare). (Dichiara inammissibile il ricorso avverso decisione C.d.O. di Catania, 16 novembre 2009).
Consiglio Nazionale Forense (pres. Alpa, rel. Allorio), decisione n. 39 del 8 aprile 2011